113年度台上字第219號｜刑事：違反銀行法｜裁判日期：113 年 02 月 27 日

最高法院刑事判決 113年度台上字第219號上訴人葉雪玲選任兼原審辯護人陳建佑律師選任辯護人黃勝和律師賴宇宸律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國112 年12月5日第二審判決（112年度金上訴字第29號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第7115號），由原審之辯護人代為上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。二、本件原審審理結果，認定上訴人葉雪玲有原判決犯罪事實欄所載違反銀行法犯行明確，因而撤銷第一審該部分之無罪判決，改判依想像競合犯，從一重論處其共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務(尚犯經營非法多層次傳銷)罪刑及沒收、追徵之宣告，已載敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對於上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。三、上訴意旨略以： (一)其透過LINE通訊軟體之群組與幾個親友分享投資經驗，證人陳秀華把自己的朋友也加到該群組，不能以陳秀華、告訴人于杰民、證人江慧玲、丘梅芳之片面證述，據以證明其有擔任講師或招募會員投資，且部分投資人非其所推薦，因向其詢問，其方分享投資經驗，又對「親友之親友」客觀上無控管是否投資之權限或勸誘是否參加投資，是其所為並非向多數人或不特定人進行招攬投資；其與證人李榮華(上訴人之直屬上線)之錄音對話，僅係澄清否認其有招攬不特定公眾加入富南斯集團(含富南斯國際投資顧問有限公司、富南斯國際投資有限公司[下稱富南斯集團])投資方案、有直屬推銷會員為其引薦加入該投資案，不宜以李榮華有述及「那妳也有啊，妳也有當講師過啊」一語，即認定其確有上台擔任講師或向不特定群眾進行分享之行為，且李榮華已證述其對上訴人於富南斯投資金額及投資時間、具體下線人數、有無在小場次或大場次擔任後台講師不知情，自不宜再行擷取其與上訴人間之監聽譯文內容，對上訴人為不利之認定；其未招攬原判決附表(下稱附表)所示之投資人，亦未擔任講師，自不該當銀行法第29條之1之要件，即不構成非法吸金行為，原判決以欠缺證明力及顯有瑕疵之證據認定事實，有違論理法則、證據法則，且就「多數人或不特定之人」採擇之解釋，失之過寬，違反刑法謙抑性及嚴謹解釋構成要件原則。(二)富南斯集團投資平台之開閉、虛擬貨幣之操作，皆由該集團決策人員所控制，獎金制度之建立、系統換算流程亦係其決策人員所負責，其無從操控獎金制度、換算及平台之開閉，其不具犯罪支配可能性，無明確證據可認其與該集團負責人白偉宏及其上線李榮華、廖泳寯等人有犯意聯絡及行為分擔，其究係共同正犯或幫助犯，尚有疑義，原判決未調查其他證據並說明理由，即認定其違法吸金及經營非法多層次傳銷等罪之共同正犯，有違背實體法則。又其未招攬投資，縱曾提供投資、說明會時間地點等資訊，惟無招攬投資之意欲，即無吸金故意，自不構成違反銀行法之主觀要件，原判決論其違法吸金，有違證據法則及罪疑惟輕原則。 (三)銀行法第29條之1關於「多數人或不特定之人」要件之規定，違反法律明確性原則及比例原則，應停止審理，聲請法規範憲法審查。 (四)其曾返還推薦獎金予陳秀華、于杰民，原判決計算沒收金額時未扣除返還予2人之金額，有違證據法則等語。四、 (一)證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。又銀行法第29條第1項規定之收受存款，依同法第5條之1規定，係指向「不特定多數人」收受款項或吸收資金，約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；同法第29條之1又規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向「多數人或不特定之人」收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。違反上揭規定，即屬銀行法第125條第1項之非法經營收受存款業務罪。此罪之規範目的，在於嚇阻違法吸金禍及國家金融市場秩序、社會投資大眾權益及經濟金融秩序，解釋上應視個案中依社會上一般價值判斷是否已達維護國家正常金融、經濟秩序已保護必要性為斷。所稱「多數人」係指具有特定對象之多數人，「不特定之人」係指不特定對象，可得隨時增加者之謂，不執著於「多數」字義之特定數目之人數，而視行為人有否公開以說明會、廣告或勸誘下線再行招募他人加入等一般性勸誘手段，欲不斷擴張招攬對象，來者不拒、多多益善，不特別限定可加入投資之對象，而處於隨時可增加投資人之態勢，此時一般公眾資金及金融市場秩序即有肇生損害之高度風險，即為本罪處罰範圍，縱行為人所加入之吸金組織非以公司型態運營，其並未擔任重要職務或具有特殊權限、未參與重要營運核心事項、未領得高額獎金，或本人亦有投入資金、基於分享賺錢資訊而非賺取佣金等，俱無礙於本罪主客觀構成要件之成立。 (二)原判決依憑證人陳秀華、于杰民、江慧玲、丘梅芳、楊博銘、黃啟金、許秋河、黃永源之證述、上訴人之部分供述、富南斯集團投資方案(FOIA：8% [本金償還]＋8% [自動交易盈利])之簡報、相關銀行之匯款憑證、帳戶交易明細、客戶基本資料、富南斯集團會員申請書、投資課程保密合約、FOIA獎金制度之說明、富南斯投資公司課程表、上訴人與告訴人間及與李榮華間對話錄音光碟之勘驗筆錄及所列其餘證據資料暨卷內其他證據調查之結果，而為上揭犯行之認定，並敘明：上開證人等就上訴人如何分享、說明富南斯集團投資方案，並邀集參加富南斯集團之旅遊或說明會、加入群組等投資經過大致相似，並有附表所示匯款憑證可佐，且由上開對話錄音之勘驗結果，可知上訴人確有招攬下線、發展組織之舉，有直接或間接招攬附表所示投資人加入富南斯集團投資方案，並在富南斯集團之投資說明會上擔任講師，上訴人係以富南斯集團招募會員之方式，基於擴張組織而招攬附表所示投資人，非但未限定加入投資之對象，且處於隨時得增加投資人之狀態，非僅限於特定親友間之投資分享，已屬向不特定多數人吸收資金，而與銀行法第125條第3項、第1項之違法經營收受存款業務罪該當，無從以招募少數特定親友為由，阻卻構成要件之成立；李榮華於第一審所為附和上訴人之證述，不足採；富南斯集團招募會員之方式具有平行擴散性，依會員招攬推薦其他人加入及按獎金制度加以核算、分派獎金予會員，顯見加入投資者主要以領取高額獎金為主要目的，非為推銷商品或勞務目的而加入，屬非法多層次傳銷之經營行為，上訴人對此經營模式知之甚詳；上訴人有非法吸金之犯意與犯行，雖非富南斯集團公司負責人，然其實際招攬投資，與公司負責人白偉宏及其之上線李榮華、廖泳寯間有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條規定成立共同正犯(因而適用同條第1項減輕其刑)等旨甚詳。上開原判決之論敘，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自不容任意指為違法。上訴意旨(一)、(二)，係憑己見以不同法律評價而為指摘，非適法之第三審上訴理由。五、犯銀行法之罪者，應適用銀行法第136條之1有關沒收犯罪所得之規定。至其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式，仍有刑法第38條之1第5項實際合法發還排除沒收或追徵規定之適用。是除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開銀行法條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之附加條件方式諭知沒收、追徵。原判決關於上訴人犯罪所得之沒收，敘明：依罪證有疑利歸被告之原則，上訴人所得直推獎金部分僅採計其直接推薦之投資人部分(即陳秀華、江慧玲、丘梅芳、許秋河、于杰民等5人首次投資1單位部分)，對碰及忠誠獎金部分僅採計如附表所示投資人(不及於上訴人所陳係其以他人名義投資部分)，犯罪所得計有新臺幣（下同）62萬3,348元(計算式：直推獎金9萬7,020元＋對碰獎金28萬9,246元＋忠誠獎金23萬7,083元)應予沒收(追徵)。另上訴人收受款項來自於如附表所示被害人或告訴人，可能有應發還給被害人之情形，依銀行法第136條之1規定於沒收之宣告附加「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，俾該等被害人或告訴人於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付等旨；而上訴意旨所指陳秀華之證述及上訴人與于杰民之LINE對話，係據以辯陳其無吸金故意，雖及於有返還獎金之情，然但並未有返還之明確金額，是其被害人或已返還被害人金額尚屬欠明，亦無從據以由沒收金額中加以扣除。原判決為上開附條件之沒收等之宣告，無違法可言。上訴意旨(四)，是對原判決已說明之事項，依憑己見而為指摘，並非上訴第三審之適法理由。六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執與原審相同之陳詞，對屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為事實之爭執，均與首揭法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。七、憲法訴訟法第55條規定：各法院就其審理之案件，對裁判上所應適用之法律位階法規範，依其合理確信，認有牴觸憲法，且於該案件之裁判結果有直接影響者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決。是各級法院得裁定停止訴訟程序，聲請憲法法庭為法規範憲法審查者，以審理原因案件之法院確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言。如僅對法律是否違憲發生疑義，或系爭法律有合憲解釋之可能者，尚難謂客觀上形成確信法律為違憲之具體理由。本件上訴意旨(三)以銀行法第29條之1「視為收受存款」規定中關於「多數人或不特定之人」之要件，違反法律明確性原則，有牴觸憲法之虞為由，請本院停止審理，聲請法規範憲法審查。惟所謂有違憲之虞，僅係對法律是否違憲發生疑義，非逕謂對於法律為違憲，已達於合理之確信。上訴人對上開法律所規定之部分要件有否違憲，係依己見認有違憲疑義，並未提出客觀上可供本院認已形成確信法律為違憲之具體理由。而銀行法第29條之1之「視為收受存款」規定中之「多數人或不特定之人」要件，其規範目的，在於嚇阻違法吸金禍及國家金融市場秩序、社會投資大眾權益及經濟金融秩序，上開對於「多數人或不特定之人」之見解，已顧及於個案中依社會上一般價值判斷是否已達維護國家正常金融、經濟秩序保護之必要性，本院就該要件之規定，尚無法律違憲之確信，依上所述，與得裁定停止訴訟程序，聲請憲法法庭審查應具備之程式不符，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日刑事第六庭審判長法　官段景榕法　官楊力進法　官汪梅芬法　官許辰舟法　官洪兆隆本件正本證明與原本無異書記官石于倩中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　4 　　日

最高法院113年度台上字第219號

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