113年度台上字第2438號｜刑事：家暴殺人｜裁判日期：113 年 07 月 11 日

最高法院刑事判決 113年度台上字第2438號上訴人錢○○ 上列上訴人因家暴殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國113年3月21日第二審判決（112年度國審上訴字第1號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第52149號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件上訴人錢韻丞（下稱上訴人）經第一審判決論處犯殺人罪刑，並諭知相關之沒收後，檢察官及上訴人提起第二審上訴，均明示僅就刑之部分上訴，經原審審理結果，維持第一審所為量刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已載述審酌之依據及裁量之理由。三、國民法官法第90條第1項規定：「當事人、辯護人於第二審法院，不得聲請調查新證據。但有下列情形之一，而有調查之必要者，不在此限：一、有第64條第1項第1款、第4款或第6款之情形。二、非因過失，未能於第一審聲請。三、於第一審辯論終結後始存在或成立之事實、證據。」可見，國民法官法之第二審原則上不得聲請調查新證據。本條項規定之新證據，依國民法官法施行細則第296條第1項及第2項規定：「未於第一審法院調查之證據，且未經當事人、辯護人於第一審準備程序終結前聲請調查者，為本法第90條第1項所稱新證據。前項未經當事人、辯護人於第一審準備程序終結前聲請調查，包含未曾提出證據調查聲請，及提出聲請後未經調查即撤回聲請之情形。」且上開規定的立法說明：「本法第90條第1項之第二審原則上不得聲請調查新證據之規定，係為落實第一審集中審理之精神，促使當事人重視第一審，儘量於第一審提出證據，避免當事人於第二審始提出新主張及證據，將訴訟重心放在第二審，使第一審流於形式，無法達成第一審國民法官參與審判及反映國民正當法律感情之立法目的。因此，行國民參與審判案件之第二審，就證據調查之角度而言，係採『限制續審制』。從而，於第一審當事人、辯護人未聲請調查之證據，因可歸責於當事人、辯護人，依本法第64條第1項本文規定產生失權效…。又所謂『新證據』…罪責證據及科刑證據亦均包括在內…。」至於新證據是否有調查之必要，依國民法官法施行細則第300條規定之立法說明：「行國民參與審判案件之第二審審理兼容『事後審』及『限制續審』之制度內涵…。」既與刑事訴訟法之第二審採覆審制已有不同，且國民法官法第92條第1項但書規定：「關於事實之認定，原審判決非違背經驗法則或論理法則，顯然影響於判決者，第二審法院不得予以撤銷。」業已高度限縮第二審法院對於第一審判決關於事實認定的審查與撤銷標準，則於國民法官法之第二審，若仍持與刑事訴訟法第163條之2是否有調查必要的相同標準，將無法達成國民法官法第1條及第91條的立法宗旨。另國民法官法施行細則第298條規定之立法說明：「當事人、辯護人於第二審聲請調查證據，第二審法院審酌證據調查之必要性時，原則依刑事訴訟法第163條之2規定為之，惟於第一審行國民參與審判案件之第二審審理，因應第一審國民參與審判之特性，以及第二審審查模式，除上開考量事項以外，尚有其他宜審酌之事項…。」換言之，第一審行國民參與審判案件之第二審，審酌新證據是否有調查必要時，原則上雖仍適用刑事訴訟法第163條之2關於必要性的概念，但因應第一審國民參與審判之特性，解釋必要性時，尚有其他宜審酌事項。所謂其他宜審酌事項，觀諸國民法官法施行細則第295條第1項規定：「上訴書狀宜敘明其認為第一審判決因下列各款情形之一，而不當或違法之事由，並援引其相關事實或情節，以利第二審法院審查…。」是當事人、辯護人於第二審聲請調查新證據，宜審酌該新證據與上訴理由是否具有關聯性。另國民法官法施行細則第298條第1項規定：「當事人、辯護人聲請調查證據，第二審法院審酌調查之必要性時，宜考量調查該證據後，綜合一切事證判斷結果，是否足認有第305條第1項、第306條、第307條情形之一，而應予撤銷之高度可能。」且其立法說明：「本條規定於第二審法院依當事人聲請調查證據之前，審酌調查特定證據之必要性時，均有適用，故包含本法第90條第1項規定之新證據與其他證據之情形…。」因此判斷新證據是否有調查必要時，亦宜審酌如調查該證據後，單獨或結合先前經第一審合法調查之證據，予以綜合判斷結果，是否有撤銷第一審判決之高度可能性。本件原判決已說明上訴人未領有身心障礙手冊，亦未經精神科專科醫師診斷為精神疾病患者，於民國111年12月25日收押於○○○○○○○○○○○前一周內並無飲酒，亦無物質濫用，有○○○○○○○○○○收容人健康資料在卷足稽。另上訴人於偵查、羈押訊問及第一審審理時，就案發前之個人作息、案發始末經過、原因動機等，陳述鉅細靡遺，時序連貫，脈絡清晰，並自承：我回房間拿刀，怕自己受傷，所以先戴上布手套，拿刀時發現手套會滑，無法握住刀具，就用左手撕取膠帶把刀纏在右手，膠帶韌性很強，我將刀刃對著外面，因為房門外的情形無法預料，這是我之前看打鬥電影得知的方法等語，亦有經丟棄於垃圾桶之手套、膠帶照片存卷為憑。綜合以上情節，上訴人行為時冷靜分析風險，使用工具以實現犯罪目的，降低自己之傷害，犯後接受司法調查過程，應答適切，對於所涉犯行依憑己意提出辯解，且犯後立即囑咐其母報警、呼叫救護車，對於己身行為之違法性有充分認識，其行為時對外界事物之知覺、理解及判斷能力顯與一般常人無異，並無任何因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低的情形，自無刑法第19條規定之適用。另依國民法官法第90條第1項規定，第二審原則上不調查新證據，僅於符合該條項但書例外情形，且有必要時，始調查新證據，關於新證據之調查採取「限制續審制」之原理及精神，使當事人、辯護人能在第一審提出所有的主張與證據，以尊重國民參與審判之第一審判決。上訴人於第一審雖曾聲請囑託衛生福利部桃園療養院（下稱桃園療養院）對其為精神鑑定，惟嗣上訴人及其第一審辯護人撤回（按第一審準備程序筆錄雖記載「捨棄」，但捨棄與撤回均有不再聲請之意，以下統稱「撤回」）此項調查證據之聲請，且上訴人於第一審及原審審理時對於前開足資認定其行為時辨識能力之事實，並無爭執，上訴人及其原審辯護人於第二審重行聲請精神鑑定，難認係「如不許其提出顯失公平」或符合國民法官法第90條第1項但書之規定，且無調查之必要，而駁回其聲請等旨。經核上訴人於第一審雖曾聲請囑託桃園療養院對其為精神鑑定，惟又撤回聲請，其於第二審重為聲請，雖係新證據，且與其針對量刑上訴之上訴理由具有關聯性，惟原審認其並不符合「如不許其提出顯失公平」或國民法官法第90條第1項但書之其他事由，且此部分事證已臻明瞭，亦無調查之必要，上訴人聲請調查新證據，既不符合刑事訴訟法第163條之2的規定，自無進一步再審酌若調查該證據後，單獨或結合先前經第一審合法調查之證據，予以綜合判斷結果，是否有撤銷第一審判決之高度可能性的必要，原判決不予調查，而駁回上訴人之上訴，於法尚無違誤。上訴意旨仍執陳詞，謂其在原審準備程序曾聲請精神鑑定，但原審未予調查，有應調查證據而未予調查之違法云云，係對國民法官法上開相關規定有所誤解，及對原判決適法之說明任為指摘，均非合法之第三審上訴理由。四、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 7 月 11 日刑事第一庭審判長法　官林勤純法　官黃斯偉法　官劉方慈法　官林怡秀法　官劉興浪本件正本證明與原本無異書記官盧翊筑中　　華　　民　　國 113 年 7 月 15 日

最高法院113年度台上字第2438號

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