113年度台上字第327號｜刑事：業務侵占｜裁判日期：113 年 05 月 08 日

最高法院刑事判決 113年度台上字第327號上訴人邱慶賓選任辯護人陳君沛律師齊偉蓁律師黃國益律師上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高等法院中華民國112年9月20日第二審判決（111年度上訴字第3625號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度調偵字第3305、3362號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審審理結果，認定上訴人邱慶賓有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一、二所載各犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人之科刑判決，改判仍論處上訴人犯業務侵占2罪刑（事實欄一部分另想像競合犯公司法第9條第1項前段之股東未實際繳納公司應收股款而以申請文件表明收足罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪，事實欄二部分另想像競合犯商業會計法第71條第1 款之明知為不實事項而記入帳冊罪）並定應執行有期徒刑1 年10月，及諭知相關沒收、追徵之判決。已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，俱有卷內證據資料可資覆按。三、行為人基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害「同一法益」，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯。而想像競合犯，則係一個行為侵害「數個法益」而觸犯數個罪名，應視個案情節依社會通念，就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、侵害法益與行為間之關連性等要素加以判斷，乃評價為裁判上一罪。關於多次行為之犯罪態樣，究竟屬於接續犯一罪之部分作為；或係基於一個概括意思決定，以一個實行行為發生侵害數個法益的結果，而屬想像競合犯；抑或係出於各別犯意，而為先後可分、各具獨立性而侵害數個不同法益，應為數罪併罰之判斷，俱屬事實審法院採證認事職權之行使，倘其就行為人犯意（單一或各別）、行為獨立性之認定，不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。依原判決所認定之事實，上訴人所為事實欄一、二之犯行，雖均係與李玉蓉共同利用管理何一品居股份有限公司（下稱何一品居公司）財務及會計業務之機會，然兩者犯罪時間相隔至少5個月，時間差距上明顯可區隔，且其犯意、行為態樣、犯罪手段，在刑法評價上各具獨立性，所侵害之法益亦未盡相同，依一般社會觀念，難謂係一個行為之持續動作或想像競合犯之局部重疊行為。原判決因認上訴人事實欄一、二之犯行，係基於不同犯意而分別為之，予以分論併罰，揆諸上開說明，並無不合。上訴意旨就上開罪數認定之同一事項，持不同見解，泛言上訴人係基於同一犯罪目的而為事實欄一、二犯行，減損同一公司之財產，時空密接，應評價為一行為，而論以接續犯或想像競合犯之一罪，以免過度評價等語，指摘原判決有適用法則不當之違法，自非上訴第三審之合法理由。四、刑法關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。依原判決所認定之事實，上訴人係何一品居公司之董事長，並實際掌管何一品居公司之財務及會計業務，而與何一品居公司董事李玉蓉共同基於業務侵占、股東未實際繳納公司應收股款而以申請文件表明收足、利用不正方法致使財務報表發生不實結果、使公務員登載不實之犯意聯絡，以及共同基於業務侵占、明知為不實事項而記入帳冊之犯意聯絡，分別為事實欄一、二所示行為。原判決並於理由內說明上訴人與李玉蓉就上開各犯行，有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯。依原判決事實之認定及其理由之說明，並無矛盾可指。稽之卷內資料，證人即何一品居公司員工李威志、蔡懿烝均證稱：何一品居公司係上訴人與李玉蓉負責經營、管理等語，而證人謝孟龍證稱：超義金屬有限公司（下稱超義公司）與何一品居公司無業務往來，單純借錢給上訴人等語，證人詹昇整亦證稱：何一品居公司匯款至其配偶之帳戶後，隨即提出交予上訴人等語，足見上訴人係以自己犯罪之意思而參與本件業務侵占等犯行之實行，縱僅參與一部分，亦屬其與共犯李玉蓉間之行為分擔，無礙於上訴人須就全部犯罪事實共同負責之認定，原判決認定上訴人係屬共同正犯，尚無不合，縱其論述較為簡略，仍與判決不備理由之情形有別。上訴意旨謂其僅消極容任李玉蓉犯罪行為，為幫助犯，原判決未說明何以不成立幫助犯，有判決不適用法則、理由不備之違誤云云，無非係持憑己見，就原審採證認事之職權行使任意指摘，難謂合法之第三審上訴理由。五、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而是否依刑法第59條規定酌減其刑，屬法院得依職權裁量之事項，當事人自不得以未依刑法第59條酌減其刑，執為適法之第三審上訴理由。本件原判決已敘明如何經考量上訴人之犯罪動機、手段、情節等犯罪情狀，難認有何特殊之原因與環境，客觀上並無情輕法重或可堪憫恕之處，而未依前述規定酌減其刑，核屬原審裁量職權之適法行使，尚難指為違法。又緩刑之宣告，除須受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，及符合刑法第74條第1 項各款所列情形之一外，並須可認為以暫不執行刑罰為適當者，始得為之，乃屬事實審法院裁判時得依職權裁量之事項。是諭知緩刑與否，法院有斟酌決定之權。原審審理結果，依案內上訴人犯行情節等相關事證，並審酌刑罰目的與功能等因素，綜合判斷，認上訴人尚無以暫不執行宣告刑為適當之情形，而未予宣告緩刑，已敘明不予宣告緩刑之理由，並非僅憑上訴人是否實際賠償何一品居公司、有無獲得洪偉雄、鄧屹廷等人諒解，即為諭知緩刑與否之論斷，依上開說明，尚無違法可指。上訴意旨就原判決前述量刑職權之合法行使任意指摘，泛以其與李玉蓉出資比例高達60％，實際挪供己用之款項僅新臺幣（下同）21萬餘元，其餘均用於公司周轉，依其行為之情況、動機、智識及生活背景，縱科處法定最輕之刑，猶嫌過重，且何一品居公司現已解散，股東洪偉雄、鄧屹廷又不願配合另行選任清算人，其難以對何一品居公司賠償，原判決未審酌及此，誤認本件不合刑法第59條之要件，而未依上開規定酌減其刑並為緩刑宣告，有適用法則不當、判決理由不備之違誤云云，顯非適法之第三審上訴理由。六、刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形；復其定應執行之刑時，並不違反同法第51條各款所定之方法或範圍，且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷或為指摘。本件原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，兼衡上訴人坦承犯行，雖未獲洪偉雄、鄧屹廷之諒解，已與何一品居公司和解，但尚未實際賠償之犯後態度，暨上訴人之素行，自述之教育程度、職業、家庭經濟狀況等情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明就上訴人所犯各罪分別量處有期徒刑9月、1年6月之理由。復審酌上訴人所犯數罪之時間間隔、犯罪態樣、角色分工，暨各罪所反映之人格特性、對法益侵害之加重效應及責任非難重複程度，本於刑罰經濟及罪責相當原則，酌定其應執行刑為有期徒刑1年10月。既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，且無濫用刑罰裁量權及違反比例原則情事，自無違法可言。又原審量刑本非僅以上訴人是否實際賠償何一品居公司，或有無獲得洪偉雄、鄧屹廷之諒解，做為刑度輕重若干之唯一標準，而係就量刑有利、不利之事項為整體之評價，自不可摭拾其中片段，遽予指摘原判決量刑違法。而共犯間因犯行情節或個人量刑事由有別，本無從比附援引同案其他行為人之量刑結果，執以指摘原判決量刑有何違法或不當，縱原判決未逐一論列對其他共犯量刑時衡酌各犯行情節或行為人屬性相關事由之情形，或區別各量刑輕重之全部細節，於結果並無影響。上訴意旨以洪偉雄、鄧屹廷要求就非關本案之私人債務一併賠償，致使雙方無法達成和解，然無礙上訴人已與何一品居公司和解、徵得另名股東吳建興諒解之有利事實，況上訴人參與情節顯較李玉蓉為輕，對比刑度卻未見顯著差異，原判決亦未說明何以2人可非難性相當，有判決不適用法令、理由不備之違法等語，核係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，任意指摘，均非上訴第三審之適法理由。七、關於刑法上犯罪所得之沒收或追徵，旨在於剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，杜絕犯罪誘因，遏阻犯罪，並藉以回復合法財產秩序，性質上屬類似不當得利之衡平措施。是刑法第38條之1第1項前段所謂犯罪所得屬於犯罪行為人，應指犯罪行為人實際所獲得而對該犯罪所得具有事實上之支配、處分權者而言。又刑法第38條之1第1項及第2項，雖依犯罪所得之所屬及取得者，分別為「犯罪行為人」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體（下稱第三人）」，而定其沒收之條件，然若犯罪行為人對在該第三人名義下之不法利得，具有實質支配、管領及處分權能，第三人僅單純出借名義，事實上並無任何管理處分之實；或該犯罪不法利得僅短暫、過渡式流入第三人名下，隨即由犯罪行為人直接（輾轉）取走等情形，因認犯罪行為人對該犯罪不法利得具有事實上支配、處分權，仍屬犯罪行為人實際所獲得而應為沒收、追徵。至於在2人以上共同犯罪之情形，關於犯罪所得之沒收或追徵，基於有所得始有沒收之公平原則，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據，而就各人對犯罪所得「有事實上支配處分權限」之部分為之。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯各成員對於不法利得主觀上均具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區別各人分得之數，則仍應負共同沒收之責。原判決已敘明上訴人因與李玉蓉共同侵占何一品居公司股東出資款275萬元、如附件所示之公司資金820萬2,380元，均屬其等犯罪所得，因未扣案，且未實際發還被害人，而依卷內事證，無從認定上訴人與李玉蓉間實際如何分配，因此以平均分擔方式，認定上訴人之犯罪所得為137萬5,000元、410萬1,190元，均應依法宣告沒收、追徵等旨，於法並無不合。況稽之卷內資料，何一國際股份有限公司（下稱何一國際公司）之登記代表人為上訴人，並由上訴人一人出資設立（見109年度他字第2377號卷第265頁），上訴人亦供承其經營何一國際公司20多年等語（見109年度調偵字第3305號卷第45頁），足認上訴人實質掌控何一國際公司之業務經營及財務。再依卷內第一商業銀行帳戶交易明細資料，顯示何一品居公司轉匯至何一國際公司帳戶之款項，旋經提領或轉出殆盡，及謝孟龍證稱：超義公司與何一品居公司並無業務往來，因上訴人拿何一品居公司的支票來借款，附件6、13至15所示金額均係上訴人要過票的錢等語（見同上調偵字卷第259至260頁），詹昇整亦證稱：何一品居公司匯款（即附件編號9 至11所示金額）至其配偶之帳戶後，隨即提領交予上訴人等語（見同上調偵字卷第306頁），暨共犯證人李玉蓉供稱：何一品居公司沒有錢，款項均由其或何一國際公司代墊，再由其與上訴人籌措資金等語（見同上調偵字卷第273至275頁），堪認上訴人與李玉蓉對原判決附件所示之侵占款項具有事實上支配、處分權限，屬其等實際所得，僅短暫、過渡式流入第三人帳戶。原判決既查無應依刑法第38條之1第2項規定對第三人諭知沒收之情形，乃依刑法第38條之1第1、3項規定，對上訴人、李玉蓉宣告沒收、追徵，難謂於法有違。再者，股份有限公司係以營利為目的之獨立法人，公司與股東間為分別獨立之權利主體，公司之財產與債務歸公司所有及負擔，股東僅係依股份對公司有股東權利，是公司財務與股東財務係各自獨立而分由公司與股東各自負責，權利義務關係亦各自獨立。依卷內資料，何一品居公司為依公司法設立登記成立之公司，具有獨立法人格，與原出資之自然人或法人股東，在法律上屬於不同之人格主體，各股東之出資額即屬何一品居公司所有，縱上訴人為何一品居公司之董事長、李玉蓉為董事，仍不得任意處分或私自挪用公司資金。原判決就此部分，縱未於理由中詳予說明論述，較為簡略，然於判決本旨不生影響，核與法律規定作為第三審上訴理由之違法情形不相適合，仍不得執為合法之第三審上訴理由。上訴意旨持憑個人主觀見解，泛以原判決認定上訴人侵占何一品居公司之股東出資款，實際係由上訴人及李玉蓉個人出資，且原判決附件編號1至5、7、8、12至15之款項均匯入第三人何一國際公司，原判決漏未注意，仍對上訴人諭知沒收、追徵，有所違誤云云，指摘原判決違背法令，尚難據為適法之第三審上訴理由。八、綜合前旨及其他上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍執前詞，對於事實審法院採證認事職權之適法行使，或單純就原審刑罰裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上，應認上訴人關於股東未實際繳納公司應收股款而以申請文件表明收足、利用不正方法致使財務報表發生不實結果（事實欄一）、明知不實事項記入帳冊（事實欄二）部分之上訴違背法律上之程式，均應予以駁回。又裁判上一罪案件之輕罪部分得提起第三審上訴，重罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴第三審部分之上訴合法為前提。如輕罪部分之上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴第三審之重罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。本件上訴人所犯業務侵占、使公務員登載不實罪名部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第4 、1款所列不得上訴於第三審法院之案件。縱該等罪名與前述關於股東未實際繳納公司應收股款而以申請文件表明收足、利用不正方法致使財務報表發生不實結果、明知不實事項記入帳冊等罪名部分，分別具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但上訴人對前述關於股東未實際繳納公司應收股款而以申請文件表明收足、利用不正方法致使財務報表發生不實結果、明知不實事項記入帳冊等罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於業務侵占及使公務員登載不實部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判，應認上訴人對業務侵占及使公務員登載不實部分之上訴為不合法，併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　8 　　日刑事第七庭審判長法　官何菁莪法　官何信慶法　官朱瑞娟法　官黃潔茹法　官何俏美本件正本證明與原本無異書記官林明智中　　華　　民　　國 113 年 5 月 14 日

最高法院113年度台上字第327號

關鍵資訊