113年度台上字第3778號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：113 年 10 月 17 日

最高法院刑事判決 113年度台上字第3778號上訴人林文楨選任辯護人林仕訪律師林宗竭律師上訴人吳俊宗選任辯護人陳楷天律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年4月23日第二審判決（111年度上訴字第2864號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第22561、22738、22911、22912、32094、32111、32119、33330號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。二、本件原判決認定上訴人林文楨有如其事實欄 (下稱事實欄) 壹、參之二及三(即其附表〈下稱附表〉二編號1及4)；上訴人吳俊宗有如事實欄壹(附表一編號1)所載犯行，因而撤銷第一審關於林文楨、吳俊宗事實欄壹所示犯行部分之科刑判決，並就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引用適用之法條(貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣罪)，改判論處林文楨、吳俊宗共同犯貪污治罪條例第5條第1項第3 款之不違背職務收受賄賂罪刑，並諭知相關之沒收；維持第一審關於事實欄參之二及三所示犯行，論處林文楨犯同條例第5條第1項第3款之不違背職務期約賄賂罪刑部分之判決，駁回林文楨此部分在第二審之上訴；暨就前述撤銷改判與駁回上訴所處有期徒刑，合併定應執行刑。已詳為敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。並就林文楨、吳俊宗否認犯罪所辯各節，如何不可採取，予以論述、指駁。其所為論斷說明，俱有卷內訴訟資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。三、上訴意旨略以：㈠林文楨部分： 1、「桃園國際機場第二航廈擴建工程」案（下稱二航擴建案）第一次變更設計案(即事實欄壹)部分：第一審共同被告彭欽章於偵訊時，或坦承截留賄款新臺幣(下同)150萬元，或改稱截留310萬元，前後已不一致。又彭欽章所稱交付吳俊宗之賄款，吳俊宗是否全數轉交，亦有疑問。且吳俊宗自承所保管之賄款，並未作帳，存在自行截留部分賄款之可能。況彭欽章、吳俊宗就交付賄款之證言，本質上存有較大之虛偽可能性，應有補強證據可佐，始得採信。原判決就此未為必要之說明，亦未指出有何補強證據可佐，遽為對林文楨不利之認定，有採證認事不合證據法則及理由未備之違法。 2、道面維護案(即事實欄參之二及三)部分： ①原判決認定：富暘工程有限公司(下稱富暘公司)之實際負責人梁永聰將旺誠營造有限公司(下稱旺誠公司)議價程序之價格告知林文楨，據以推認林文楨與梁永聰於民國107年4月2日、3日某時，達成期約賄賂之合意等情，惟此與梁永聰於偵查中供稱：其未告知林文楨議價程序中之價格等語，並不相符。原判決所為採證認事，與所憑事證不合，有理由矛盾之違誤。 ②原判決認定林文楨期約賄賂之內容為「有拿到水泥塊碎工程(下稱追加工程)又有賺到錢」，而富暘公司至108年5 月20日，已就追加工程領得24,375,122元，可見有確定「有賺到錢」之情事，梁永聰卻於108年5月29日領取130萬元後，仍置放家中而未交付，顯見雙方並無期約賄賂之合意。原判決認定係因追加工程未完全施工完畢、驗收完成，並領得保留款，始未付款等情，與卷內資料不符，有理由矛盾之違法。 ③梁永聰與林文楨就所謂期約賄賂之確切時間，所為歷次供述均不相同，不能採信。原判決僅以梁永聰之供述為據，而為認定犯罪時間，且只有簡略說明：梁永聰係為規避自己之刑責，並迴護林文楨，而為對林文楨有利之供述，不能採信等語，有理由未備之違法。 ④梁永聰既未就所謂不法利益為具體表明，林文楨雖未明示拒絕，但未明示或默示同意，僅係單純未置可否，尚不得逕謂有期約賄賂之意思合致。原判決逕行推論兩人有期約賄賂之意思合致，有適用證據法則不當之違法。 ⑤林文楨於107年4月2日或3日，尚未確定水泥塊軋碎工項是否漏列一節，其係於107年4月9日，始就此詢問證人李明聰，豈會在未確定是否有此工程，以及旺誠公司於107年9月25日，始與富暘公司簽訂分包工程契約前之107年4月2日或3日，即與梁永聰有期約賄賂之情事。至林文楨促請李明聰告知梁永聰有關水泥塊軋碎工程之處理方式，尚不足認定係為取得賄賂而為。原判決未說明不採此對林文楨有利證據之理由，遽為對林文楨不利之認定，有理由未備之違法。 ⑥原判決認定梁永聰向林文楨建議以契約變更之方式併入原道面維護案一節，與梁永聰、李明聰於偵訊中之供述、通訊監察錄音譯文所顯示此追加工程係由李明聰建議之情不符。原判決認定事實，與卷內證據不合，有理由矛盾之違法。 3、原判決認定第一次變更設計案收受賄賂金額有誤，其就此量刑，已有欠當。且原判決未敘明所犯各罪彼此之關聯性、侵害法益關係及加重效應、罪數所反映行為人人格、施以矯正之必要性等情狀，其所定應執行有期徒刑9年2月，有違責任遞減及罪責相當原則，且有理由不備之違法。㈡吳俊宗部分：吳俊宗未向廠商王正吉、交付所謂賄賂之彭欽章等人應允具體、特定之職務行為，而以此作為對價關係，遑論與林文楨有何收受賄賂之犯意聯絡與行為分擔。原判決逕行認定吳俊宗與林文楨有收受賄賂之犯意聯絡與行為分擔，而為共同正犯，且未就此詳為說明，遽行判決，有理由欠備之違法。四、經查：證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審法院的裁量、判斷職權；此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。供述證據每因陳述人之觀察能力、覺受認知、表達能力、記憶，及相對詢問者之提問方式、重點等各種主、客觀因素，而不免先後齟齬或矛盾，審理事實之法院自當依憑調查所得之各項直接、間接、供述和非供述證據，予以綜合判斷，定其取捨，如關於基本事實之陳述一致，並非不能採納；自反面言，縱有部分不同，亦無不可，非謂稍有歧異，即應完全不予採用。故證人證述之內容，縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。且證人係於體驗事實後之一段期間，始接受警、偵訊，嗣再經過相當時日後，才在審判中作證，礙於人之記憶及表達能力，難期證人於警、偵訊時，就其經歷可以鉅細靡遺陳述，更難於法院審理時，完全複刻先前證述之內容。因之，法院自應綜合比對其證言，定其取捨。再者，共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共犯之正犯性，在於共犯間之共同行為，方能實現整個犯罪計畫，即將參與犯罪之共同正犯一體視之，祇要係出於實現犯罪之計畫所需，而與主導犯罪之一方直接或間接聯絡，不論參與之環節，均具共同犯罪之正犯性，所參與者，乃犯罪之整體，已為犯罪計畫一部之「行為分擔」。尤其，集團之犯罪模式，須仰賴多人密切配合分工，共犯間高度協調皆具強烈之功能性色彩，犯罪結果之發生，並非取決於個別或部分共犯之單獨行為，而係連結於參與者各該分擔行為所形成之整體流程中，即應共同負責。㈠第一次變更設計案部分：原判決係依憑其理由欄（下稱理由欄）乙、貳、一、㈡所列供述及非供述證據，以及林文楨、吳俊宗不利於己部分之供述，相互印證、綜合判斷，因認林文楨、吳俊宗有事實欄壹所載之犯罪事實。並進一步說明： ⒈彭欽章、吳俊宗就交付、收受並轉交賄賂予林文楨過程所為證述，大抵一致，佐以新亞建設開發股份有限公司工地主任王正吉有關與林文楨聯繫情形之證述，彭欽章及吳俊宗之證言，可以採信，足認彭欽章交付吳俊宗之賄賂共計290萬元，且吳俊宗保留其中110萬元，其餘180萬元則已轉交林文楨。 ⒉吳俊宗轉交賄賂予林文楨時，已向林文楨表示：彭欽章拿有機水果(指內裝賄款之水果禮盒)給「我們」；林文楨表示：不方便在家中收受，以免其配偶「挫屎」（意指不讓吳俊宗將內裝賂款之水果禮盒送至林文楨之住處）等語。而吳俊宗就林文楨不同意將水果禮盒送至其住處，既未有任何疑惑，顯然明知該禮盒內裝有賄賂款項。況吳俊宗將其中19萬元，分別存入其之土地銀行帳戶、其母親之郵局帳戶及其持用之張雅萍之臺灣銀行帳戶，應當知悉收受該款項係屬不法。則吳俊宗為主辦工程師，經手收受賄款，除自己保留110萬元外，並轉交180萬元予其上司林文楨，已參與犯罪構成要件行為，並具有重要之功能性支配地位，應為共同正犯等旨。林文楨上訴意旨所指：其僅自吳俊宗處拿取105萬元云云，原判決已綜合彭欽章、吳俊宗之供述而為判斷，並佐以證人即負責督導二航擴建案之王正吉之證言，並說明：林文楨與王正吉既有直接聯繫之情形，且賄款尚未收足，吳俊宗應無可能隱瞞林文楨而未轉交等旨，因此認定吳俊宗係保留其中110萬元，其餘180萬元則已轉交林文楨等情，要非僅以彭欽章、吳俊宗之供述，逕行認定林文楨所收受賄款之金額。原判決縱就林文楨、吳俊宗與原判決所認定之事實不符之供述，未予逐一駁斥，然已本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨，無違證據法則。林文楨此部分上訴意旨，係就原判決已詳為論斷說明之事項，徒憑己意，再為單純有無犯罪事實之爭執，係對事實審法院採證認事職權之適法行使，任意指摘，尚非適法之上訴第三審理由。吳俊宗上訴意旨指摘：其未承諾任何職務上行為，其無收受賄賂之主觀犯意云云。原判決已說明：吳俊宗就其職務上之行為，已參與林文楨收受賄賂之行為分擔。亦即吳俊宗與林文楨已就職務上行為收受賄賂，各自分擔犯罪行為之一部，彼此間相互利用對方之行為，以達其犯罪之目的，應負共同正犯之全部責任等旨。吳俊宗此部分上訴意旨，係就原判決已詳加論敘說明之事項，憑持己見，再為爭執，並非合法上訴第三審之理由。㈡道面維護案部分： ⒈原判決係依憑證人梁永聰於108年12月2日偵訊及第一審審理時、富暘公司之工地主任梁鈞凱於108年12月2日偵訊及第一審審理時、桃園國際機場股份有限公司（下稱桃機公司）工程處助理工程師李明聰、林曾瑞關於林文楨詢問、指示、要求辦理契約變更追加道面維護水泥塊軋碎工項的合約之證詞；旺誠公司登記負責人兼總經理張清男於偵訊、旺誠公司本件道面維護案品管工程師謝繼賢於偵訊中之證言；梁永聰與梁凱鈞 107年4月9日17時35分通訊監察錄音譯文，以及理由欄乙、貳、三、㈡、⒈、⑵所列非供述證據，相互印證、綜合判斷，因此認定林文楨有事實欄乙、參之二及三所載之犯罪事實。並詳細說明： ①林文楨詢問李明聰後，於107年6月9日指示李明聰通知梁永聰、轉告林曾瑞辦理契約變更，再於同年月12日，透過李明聰催促林曾瑞辦理契約變更，梁永聰事後預領130萬元賄款等情，顯示其已與梁永聰於107年4月2日或3日達成期約賄賂之合意。又梁永聰告知林文楨若取得追加工程，會給予「吃紅」之時間，雖曾有契約變更開標及議價日即9 月14日不久後，或在工程即將結束之時等不同之供述，此均係梁永聰於偵查中，為規避自己刑責，並迴護林文楨之詞，不能輕信。 ②依憑林文楨不否認其對梁永聰表示「謝謝」之意即指金錢，且供稱：其未明確拒絕、亦未明確答應等語，此與梁永聰所證：林文楨除了說「謝謝」，並沒有說其他拒絕的話；當時因未完全施工完畢，旺誠公司尚扣住保留款未發給富暘公司，所以才沒有在當下交付該130萬元予林文楨等詞，大致相符，可見林文楨對梁永聰表示「謝謝」，係指就梁永聰會交付賄賂乙事，表達謝意。林文楨辯稱：其向梁永聰說「謝謝」是指拒絕之意云云，不足採信等旨。 ⒉林文楨上訴意旨執旺誠公司、富暘公司係於107年9月25日簽訂分包工程契約，據以指稱：其不可能在107年4月2日或3日與梁永聰期約賄賂云云。然原判決認定林文楨就道面維護案之洩密犯行略以：旺誠公司實際負責人張清鏗因欲投標道面維護案聯繫梁永聰，二人協議旺誠公司得標後，將土方、跑道、怪手等工項交由富暘公司處理。梁永聰為協助旺誠公司則請求林文楨提供有利於得標之資訊……等情(見原判決第9頁)，林文楨就此部分犯行亦坦承不諱(見原判決第23頁)。復於理由欄進一步說明：梁永聰於旺誠公司得標後，就分包工程中是否包含水泥塊軋碎工項，向林文楨詢問，並期約賄賂，待旺誠公司議價取得追加工程，始於107年9月25日將工程全部轉包予富暘公司之旨(見原判決第28頁)。是依原判決認定事實及理由說明，梁永聰於旺誠公司投標前，已與旺誠公司協議，並參與投標、商議施作工程項目。而梁永聰於旺誠公司得標及依議價程序取得追加工程後，始於107年9月25日，由富暘公司與旺誠公司簽訂分包工程契約。則梁永聰於旺誠公司參與投標及議價程序均已參與，其於107年4月2日或3日，預以其可能自旺誠公司再依議價程序取得之追加工程，與林文楨為期約賄賂之合意，尚無違事理常情。原判決未敘述富暘公司與旺誠公司之簽約日期，既不影響上開期約賄賂日期之認定，難認有理由未備之違法可言。林文楨執旺誠公司、富暘公司簽訂分包工程契約之日期，指摘：原判決認定之期約賄賂之日期有誤云云，尚非適法上訴第三審之理由。 ⒊林文楨上訴意旨指摘：梁永聰供述其與林文楨期約賄賂之時間，前後不同，原判決未說明何以梁永聰於偵查中之供述，係迴護林文楨之詞，不能採信；梁永聰於偵訊中供述，其建議旺誠公司以650元價格議價後，其沒有跟林文楨表明，原判決卻就此為不同之認定云云。然原判決已依調查證據所得之各項證據，為合理的判斷，因認梁永聰供述其與林文楨期約賄賂日期為107年4月2日或3日，已如前述；原判決說明本於梁永聰關於其為旺誠公司估算追加工程之議價價格及可折讓之金額，同時有告知謝繼賢及林文楨之相關供述，與梁凱鈞、張清男證詞綜合判斷(見原判決第27頁)，因認梁永聰之上開供述可採。而上開事項均屬原審採證職權行使之事項，既未違經驗法則，原判決未採信林文楨上訴意旨所指梁永聰於偵查中之供述，並無違法可言。林文楨上訴意旨另指摘：原判決既認定期約之內容為取得追加工程並「有賺到錢」，而富暘公司於108年5月20日已領得工程款確定有賺錢，梁永聰領款後卻未交付，顯有矛盾云云。原判決已說明：依梁永聰於第一審審理時之證言可知，當時因變更工程尚未完全施工完畢，旺誠公司尚扣住保留款未發給富暘公司，所以才沒有在當下交付該130萬元。則梁永聰已依雙方談好之默契，依自己認知之習慣依比例計算，並準備賄款。參諸梁永聰於第一審審理時證述：整個結算完成，才會知道有沒有賺錢；因為還沒結束，整個沒算完要怎麼給林文楨等語（第一審卷八第108、109頁)，顯然依梁永聰之本意係以工程完成，並結算確定有賺錢，始會給付賄款。而查獲130萬元賄款時，梁永聰尚未結算，其未給付賄款，尚與事理無違。林文楨此部分上訴意旨，任意指摘：原判決有理由矛盾之違法云云，係以自己之說詞，任意指摘，難認有據。林文楨上訴意旨復指摘：原判決僅以梁永聰之供述，逕行認定林文楨僅回答「謝謝」，而未具體表示利益的類型、數額、交付方式，即未採林文楨所辯「謝謝」之真意，係指大家都是自己人，不用客氣，其採證認事違法云云。原判決係以林文楨不否認對於梁永聰表示「謝謝」之意為金錢之相關供述，足以補強梁永聰之證言實在可信，因而認定梁永聰依雙方已談好之默契，按認知之習慣依比例準備賄款（見原判決第31頁)，並非僅以梁永聰單一證詞而為認定事實。林文楨此部分上訴意旨略謂：原判決以梁永聰之單一證詞，據以認定犯罪事實云云，係就原判決已為說明之事項，再為爭論。⒋林文楨上訴意旨所引用桃機公司106年7月28日桃機工字第000 0000000號函所載：土石方堆置高度上限為7公尺，請總顧問專案辦公室督導監造單位及承商依契約規定辦理後續施工事宜等語（見偵22911卷八第7頁)，據以指稱：梁永聰詢問林文楨，係因桃機公司副總經理陳福將要求處理版塊堆疊過高之事，不得據以推論林文楨有期約賄賂之情事云云。惟此桃機公司指示總顧問辦公室應處理版塊堆疊事項，陳福將要求承包商處理。而桃機公司之要求，仍不能逸脫原標案工程工項，水泥塊軋碎工項既非原標案工程項目，陳福將對於梁永聰之要求，無從推翻原判決依憑梁永聰證述：旺誠公司有機會透過議價方式取得標案，我也能承攬水泥塊破碎工程，進而向林文楨期約賄賂等語（見原判決第25頁)，所認定之上開事實。原判決雖未說明梁永聰所證陳福將之要求與追加工程之關係，然不影響判決之結果，不得執為合法上訴第三審之理由。 ⒌至於原判決認定林文楨於會勘後，於107年4月2日或3日經梁永聰探詢水泥塊軋碎工項是否列入標案工程項目後，詢問李明聰，經由李明聰告知可行處理方案後，林文楨後續即指示處理方式，並於同年月9日要求李明聰轉知梁永聰一節。雖林文楨係經李明聰之告知，始確定可用契約變更方式處理。然就梁永聰之立場，只要水泥塊軋碎工項不在旺誠公司原標得工程之工項內，桃機公司以追加工程方式處理，旺誠公司即得以議價方式取得該追加工程，再交由富暘公司施作，是無論由何人向林文楨建議，只要最終以追加工程方式處理，均不影響梁永聰於107年4月2日或3日探詢林文楨時，以可能取得之追加工程，預先與林文楨達成期約賄賂之合意。而原判決已敘明：梁永聰詢問林文楨後，林文楨即轉詢李明聰，經李明聰告以必須以契約變更方式處理等語(見原判決第28 頁)。雖事實欄就此誤載為：梁永聰向林文楨提議，將水泥塊軋碎工項之預算，直接以契約變更之方式併入原道面維護案中，之後該工項即可由富暘公司承作等情(見原判決第10頁)，而與理由說明不符。惟此事實欄誤載之瑕疵，原判決既已依憑證據判斷後為正確之認定，並於理由內說明，不影響判決之結果。林文楨執水泥塊軋碎工項是否漏列尚未確定無從為期約賄賂，以及上開事實認定有誤為由，指摘：原判決有理由矛盾之違法云云，均非適法上訴第三審之理由。㈢量刑之輕重及應執行刑之酌定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘未逾越法律所定範圍，或客觀上顯然濫用權限，即不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的合法理由。原判決就林文楨第一次變更設計案犯行，依貪污治罪條例第8條第2項前段規定，予以減輕其刑，並審酌林文楨參與犯罪程度、分工角色、所獲利益、犯後坦承犯行，繳回犯罪所得等一切情狀，而為量刑(原判決附表二編號1)；並說明：林文楨道面維護案之犯行，第一審審酌林文楨之犯罪所生危害，以及其犯後態度不佳等一切情狀，所為量刑(原判決附表二編號4)，尚稱妥適之旨，因此予以維持。暨敘明林文楨所犯數罪反映出之人格特性、犯罪類型、侵害法益，暨實現整體刑法目的、刑罰經濟的功能等總體情狀等情綜合判斷，而就林文楨前開上訴駁回與撤銷改判之有期徒刑合併定應執行刑。已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，以及維持第一審所處之刑，且所為量刑及酌定應執行刑符合罪刑相當原則，客觀上難謂有何濫用權限、失之過重或逾越法律所規定範圍之情事。林文楨此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決之量刑違法云云，並非合法之上訴第三審理由。五、綜上所述，林文楨、吳俊宗上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決詳加指駁之陳詞，對於原審採證認事及量刑職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，均不相適合。至於林文楨、吳俊宗其餘上訴意旨，均非確實依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有如何違背法令之情形。是林文楨、吳俊宗之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。又林文楨所犯公務員交付國防以外之應秘密之文書3罪(原判決附表二編號2、3、5)，屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所定不得上訴第三審之罪。經原審駁回上訴後，林文楨未提起第三審上訴，並經原審函送執行，不在本院審理範圍，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日刑事第四庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官蘇素娥法　官林婷立法　官洪于智本件正本證明與原本無異書記官杜佳樺中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　21　　日

最高法院113年度台上字第3778號

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