113年度台上字第4271號｜刑事：違反政府採購法｜裁判日期：113 年 11 月 13 日

最高法院刑事判決 113年度台上字第4271號上訴人朱宥綻（原名朱明河）皇佳清潔有限公司兼上一人代表人簡敏倫上二人共同選任辯護人莊婷聿律師上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年6月6日第二審判決（112年度上訴字第1748號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第13744號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、朱宥綻（原名朱明河）、簡敏倫部分一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審審理結果，認為上訴人朱宥綻、簡敏倫（下稱上訴人2人）有如原判決事實欄一之㈠、㈡所示違反政府採購法各犯行明確，因而維持第一審所為變更檢察官起訴法條分別論處其等共同犯政府採購法第87條第6項、第3項妨害投標未遂及同條第3項妨害投標各1罪刑，並定其等應執行刑之判決，駁回其2人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之理由。三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又政府採購法第87條第3項之以詐術方法，使開標發生不正確結果罪，係指行為人以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為成立要件。所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段而言，亦即行為人對參與投標廠商或採購機關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或機關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或機關開標發生不正確結果。至於是否已使開標發生不正確之結果，則為犯罪既、未遂之區別標準。㈠原判決係綜合朱宥綻之部分供述、簡敏倫於原審之自白、證人即祥樺物聯有限公司（下稱祥樺公司）登記負責人朱明德（朱宥綻胞兄）、證人即祥樺公司會計江孟慧、證人即祥樺公司及皇佳清潔有限公司（下稱皇佳公司，祥樺公司、皇佳公司下合稱祥樺等2公司）員工林宣辰之證言、證人即皇佳公司總經理傅振坤、證人即彰化縣環境保護局（下稱彰化縣環保局）行政科技士劉子云之部分證述，及卷附相關證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明祥樺公司實際負責人朱宥綻及皇佳公司負責人簡敏倫同時以祥樺等2公司名義，參加臺北大眾捷運股份有限公司（下稱北捷公司）辦理之「捷運車站防疫消毒工作（A～E組）」採購案（下稱甲標案）及彰化縣環保局辦理之「彰化縣政府所屬各機關、學校戶外環境噴藥服務共同服務供應契約」勞務採購案（下稱乙標案），製造形式上投標競爭假象，隱匿祥樺等2公司屬合作而無競爭關係之事實，規避實質上同一廠商投標以一標為限之規定，以增加得標機會，並由朱宥綻決定祥樺等2公司投標金額及製作投標文件，以此方法施以詐術，惟經北捷公司審核後發現祥樺等2公司有政府採購法第50條第1項第5款之有重大異常關聯情形，未決標予祥樺等2公司，未使甲標案發生不正確結果而未遂，然彰化縣環保局卻因而誤信祥樺等2公司為不同廠商，開標結果由祥樺公司為決標廠商之一，致乙標案開標發生不正確結果之論據。並針對祥樺等2公司之辦公處所、聯絡電話同一、員工相互流通，祥樺公司實際負責人朱宥綻負責指揮處理皇佳公司事物，亦同時擔任皇佳公司病媒防治專業技術人員，且祥樺等2公司係以同一使用者帳號領用甲、乙標案之電子標單，皇佳公司之投標文件上留存祥樺公司人員資料，由祥樺公司處理標案後續事宜，祥樺等2公司參加甲標案之投標書、詳細價目表上筆跡相同、甚至就E組工程金額報價相同，皇佳公司並代為繳納祥樺公司乙標案之履約保證金各情，與相關卷證資料綜合判斷，何以祥樺等2公司實質上係合作而無競爭關係，且投標文件具重大異常關聯，及簡敏倫供承皇佳公司參加甲、乙標案之投標事務均由朱宥綻負責處理，金額亦由朱宥綻決定，再經由傅振坤與其聯絡等情，核與傅振坤、江孟慧、林宣辰所述各情及案內其他事證無違，經整體判斷，如何足認上訴人2人明知祥樺等2公司彼此間並無競爭之意，為增加得標機會，而同時參與投標甲、乙標案，共同製造形式上投標競爭假象，就祥樺等2公司參與投標甲、乙標案之過程，有詳細分工合作行為，而均有以詐術使開標發生不正確結果之共同犯意聯絡及行為分擔，因認上訴人2人就上開違反政府採購法之犯行，應論以共同正犯，詳為論述，記明理由及所憑。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖乎經驗法則與論理法則，亦無判決理由不備、矛盾或適用法則不當、不適用法則之違法可言。朱宥綻上訴意旨以：祥樺等2公司係分別獨立之法人，並非具有合作而無競爭關係之企業型態，且均有投標之意願，並未施用詐術，指摘原判決有適用法則不當之違法等語。簡敏倫上訴意旨以：其於開標前不知朱宥綻會以祥樺公司之名義投標甲、乙標案，原判決並未提出任何事證證明其知悉此情，更未說明其如何與朱宥綻共同決定以祥樺等2公司名義投標之犯行，有何違反政府採購法之主觀上認識、故意，或與朱宥綻有何犯意聯絡之可能，遽予論罪，指摘原判決有違反刑事訴訟法第154條規定、判決不備理由或矛盾之違法等語。此部分上訴意旨核係就原審採證、認事職權之行使、取捨證據之結果及原判決已說明之事項，徒憑己意或持不同之評價，而為指摘，且重為事實之爭執，顯非上訴第三審之適法理由。㈡原判決已綜合卷附相關證據資料，就上訴人2人參與乙標案之投標行為，已使乙標案承辦人員誤認祥樺等2公司係競爭廠商，且開標結果由祥樺公司為決標廠商之一，致乙標案發生不正確之結果，業已既遂之情，詳予認定，核無不合。朱宥綻上訴意旨以：皇佳公司參與乙標案時並未檢附病媒防治業許可執照，客觀上根本不具投標資格，屬重大無知之不能未遂，依刑法第26條規定不罰，指摘原判決有適用法則不當之違法等語。此一指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈢朱宥綻上訴意旨另以：原審受命法官以假設性問題詢問證人劉子云（見原審民國113年1月18日審判筆錄第17頁），此部分證述內容非劉子云親身經歷之事實，原判決竟採信其該部分所為不利於朱宥綻之證詞（見原判決第14頁第2至5行），有認定事實背離證據致事實認定錯誤之違法情事等語。惟原判決第14頁第2至5行所載關於劉子云證述：這一件（按指乙標案）最後就是以祥樺等2公司之間有重大異常關聯性的情形來撤銷祥樺公司的決標等語。依原判決之記載，該段證言係引自原審卷二第62頁即上開審判筆錄第16頁，而非朱宥綻上訴意旨所指上開審判筆錄第17頁，且劉子云該段證言係就受命法官所詢關於彰化縣環保局說明乙標案何以撤銷祥樺公司決標之函文內容而為答覆，亦無朱宥綻上訴意旨所指法官以假設性問題詢問劉子云及依此部分證言認定事實等情。此部分上訴意旨顯非依卷內證據資料而為指摘，自非上訴第三審之合法理由。四、現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，關於證據之調查，以當事人主導為原則，必於當事人主導之調查證據完畢後，認為事實猶未臻明瞭，為發現真實，法院始有對與待證事實有重要關聯，且客觀上有調查之必要性及可能性之證據，依職權介入，為補充調查之必要。且此調查職權發動與否，事實審法院自有依個案具體情況，斟酌裁量之權。如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。卷查原審於審判期日，審判長詢以：「有無其他證據請求調查？」上訴人2人及其等辯護人均答：「沒有」等語，有審判筆錄可稽。且原判決已綜合卷附相關證據資料，就上訴人2人關於乙標案部分之違反政府採購法犯行已達既遂程度，詳予認定，並無不明瞭之處。原審未另為其他無益之調查，無違法可言。朱宥綻上訴意旨以：皇佳公司投標乙標案時並未檢附病媒防治業許可執照，屬刑法第26條之不能犯，原判決就此並未加以調查釐清，指摘原判決有調查未盡之違法。此一指摘，顯非適法之第三審上訴理由。五、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項。本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀（包含朱宥綻上訴意旨所述尚未藉此獲取任何財物或利益之情），在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，說明維持第一審量定刑罰之理由，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。朱宥綻上訴意旨以其本件毫無犯罪所得，理應量處最低刑度，原審維持第一審所處刑期，顯屬過重，指摘原判決有違反罪刑相當原則及比例原則之違法等語。核係對原審裁量職權之合法行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己見而為指摘，顯非適法之上訴第三審理由。六、其餘上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞或持自己之評價，指為違法，或單純為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。七、依上所述，上訴人2人之上訴皆違背法律上之程式，均應駁回。貳、皇佳公司部分一、刑事訴訟法第376條第1項各款所定之案件，經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或雖撤銷仍諭知有罪判決者，不得上訴第三審法院，該條項規定甚明。二、本件上訴人皇佳公司因其代表人簡敏倫執行業務，犯政府採購法第87條第6項、第3項及同條第3項之罪名，應依同法第92條之規定，科以該條之罰金刑。核係專科罰金之罪，屬於刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴於第三審法院之案件。皇佳公司既經第一審判決有罪，原審予以維持，依前開說明，該公司對之提起第三審上訴，顯為法所不許，自應予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 11 月 13 日刑事第五庭審判長法　官李英勇法　官鄧振球法　官楊智勝法　官林庚棟法　官林怡秀本件正本證明與原本無異書記官林怡靚中　　華　　民　　國 113 年 11 月 14 日

最高法院113年度台上字第4271號

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