113年度台上字第447號｜刑事：違反證券交易法等罪｜裁判日期：113 年 06 月 06 日

最高法院刑事判決 113年度台上字第447號上訴人陳啓彰選任辯護人黃國益律師王世華律師蔡政憲律師上列上訴人因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年11月21日第二審判決（111年度金上訴字第64號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第16640號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於證券詐偽部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷發回（即證券詐偽）部分一、本件原判決維持第一審就事實欄參所示部分，依想像競合犯，從一重論處上訴人陳啓彰共同犯證券交易法第171條第1項第1款證券詐偽（尚犯未繳納股款、利用不正方法致使財務報表發生不實結果、使公務員登載不實及非法公開招募出售有價證券）罪刑及為相關沒收宣告部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。固非無見。二、惟查：㈠按審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內，詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。㈡原判決事實欄參之一認定：上訴人於民國104年4月間，為虛增上一國際光電股份有限公司（下稱上一公司）資本新臺幣（下同）5,300萬元，由上訴人以如原判決所附圖二（下稱附圖二）之下半部所示方式，轉帳及存入1,800萬元（含⒈上訴人向友人鄭秋花借款之440萬元；⒉上訴人自行籌措之1千萬元；⒊上訴人轉投資之頂華節能環保有限公司［下稱頂華公司］提供之344萬4千元；⒋會計許荃淇自上一公司臺灣銀行帳戶提領後，改以股東張鋧得之名義重新存回之10萬元；⒌上訴人向許荃淇借款之5萬6千元）至上一公司臺灣銀行帳戶，另由同案被告曹毓庭以如附圖二之上半部所示方式，匯款3,500萬元至上一公司聯邦商業銀行（下稱聯邦銀行）帳戶，供作上訴人等人出資之用。再以上一公司臺灣銀行及聯邦銀行帳戶存摺影本充作股款業經股東繳納之證明，旋以如附圖二所示之方式，⒈於104年4月16日將上一公司臺灣銀行帳戶內之468萬元轉回鄭秋花新光商業銀行帳戶；⒉從上一公司聯邦銀行帳戶匯款共計3,499萬元至如附圖二所示之帳戶；未實際用於公司之經營（見原判決第3、4頁）。另事實欄參之三認定：上訴人明知上一公司於104年4月24日變更登記時，實收資本僅有627萬5千元（實收資本額1億4,227萬5千元扣除102年7月虛增資本8,300萬元及104年4月虛增資本5,300萬元），於104年6月4日變更登記時，實收資本僅有7,627萬5 千元（實收資本2億1,227萬5千元扣除上述虛增資本8,300萬元及5,300萬元）。竟於104年5月間起至同年12月間止，宣稱上一公司實收資本額為1億4千萬元（見原判決第5頁）。然原判決並未認定上訴人以如附圖二之下半部所示方式，轉帳及存入上一公司臺灣銀行帳戶之⒈上訴人自行籌措之1千萬元；⒉上訴人轉投資之頂華公司提供之344萬4千元；⒊上訴人向許荃淇借款之5萬6千元，有無由上一公司回流上訴人、頂華公司及許荃淇。上訴人亦未供述前揭款項有回流情形，或其未將該等款項實際用於上一公司之經營。許荃淇於法務部調查局北部地區機動工作站調查員詢問時（下稱調詢時）則陳稱：上訴人增資款尚差5萬6千元，叫其先借他，之後上訴人有歸還等語（見107年度偵字第16640號卷［下稱偵卷］四第 25頁）。該1千萬元、344萬4千元及5萬6千元，是否亦屬「虛增資本」，尚非無疑。原審未予調查釐清，並為必要之說明及論斷，逕行認定該等款項均屬「虛增資本」，自嫌速斷。有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢原判決認定上訴人與姓名、年籍不詳之大型地下盤商（下稱大型地下盤商）間，有共同向不特定人詐偽出售有價證券之犯意聯絡及行為分擔部分 ⒈原判決事實欄參、二及三認定：上訴人及大型地下盤商，共同基於非法公開招募出售有價證券及向不特定人詐偽出售有價證券之犯意聯絡，先由上訴人透過彭光磊，以每股14元之價格，出售名下股票250萬股予蕭明道，獲得價金3,500萬元。嗣分別以彭光磊所提供之人頭林君芳、顧慧德（依序出資1,200萬元、1,300萬元，取得120萬股、130萬股，下稱林君芳等2人）、大型地下盤商所提供之人頭林君芳、蘇慧貞、鍾登天、詹錫騏、林珊羽（依序出資2,900萬元、250萬元、1,175萬元、1,175萬元、200萬元，取得290萬股、25萬股、117萬5千股、117萬5千股、20萬股，下稱林君芳等5人），作為上一公司分別於104年4月15日、同年5月25日辦理增資5,300萬元、7千萬元之增資股東。再由大型地下盤商覓得未上市股票承銷業之中、小型地下盤商（下稱中、小型地下盤商），將上一公司實收資本為1億4千萬元及強調上一公司研發無極燈，佈局全球有成之不實資訊，載入上一公司投資評估報告書，以登記於林君芳等5人名下之上一公司股票，向非特定人行銷，使如原判決附表（下稱附表）1所示之買受人，誤信所宣稱之實收資本及經營狀況，而購買上ㄧ公司股票（見原判決第4至6頁）。理由欄甲、貳、二、㈡之2、3並說明：上訴人在上一公司於104年4月15日虛偽增資5,300萬元時，早已預計將其名下公司股票2,500張轉讓予彭光磊及蕭明道指定之林君芳等2人名下。又上訴人將虛偽增資之2,500張股票，依其於104年4月20日經由彭光磊代理而與蕭明道簽立之協議書（下稱協議書）內容，分別登記至彭光磊代理之蕭明道指定之人頭帳戶名下，其後也確實透過地下盤商將之販售給不特定人，顯然已有售賣詐偽證券給不特定人之意。且上訴人欲以股票所彰顯之價值抵償欠款，其明知交付予蕭明道之增資股票，並無實際資本為後盾，仍登記給協議書所載林君芳等2人共250萬股，所為相當於販賣虛偽增資之股票。另上一公司之股東過戶等股務事項，係由上一公司人員自行辦理。上訴人為公司負責人，顯可知悉前揭登記於人頭名下之股票出賣予如附表1所示之不特定買受人之情形。上訴人明知上一公司登記之資本額，背後實質隱藏有虛偽增資、公司經營不善、財務困難等情，卻未予揭露，反與大型地下盤商將增資之股票登記於人頭名下，再透過不知情之中、小型地下盤商，檢附投資評估報告書，以上一公司實收資本額為1億4千萬元等情對外宣傳、銷售，使投資人陷於錯誤，而買受上一公司股票。且於買受人請求股票轉讓、交割相關股務作業時，未出面加以阻攔，亦未告以上述實情，仍予辦理，顯然構成售賣詐偽證券。再者，上訴人及大型地下盤商明知上一公司虛偽增資，經營狀況不佳，且中、小型地下盤商會以上一公司所提供資訊，向非特定人出售股票，仍向中、小型地下盤商佯稱上一公司佈局全球有成，而由中、小型地下盤商，將上開不實資訊載入上一公司投資評估報告書，向非特定人寄發，並由上一公司股務人員辦理股票過戶，藉此出售上一公司股票獲利。上訴人與大型地下盤商間，有利用公司資本額不實之股票對外套現之犯意聯絡，及拋售所持股票換取現金之行為分擔，應負全部詐偽出售股票之責，為共同正犯至明（見原判決第12至14頁、第16至20頁）。 ⒉卷附協議書（記載：「茲本人陳啓彰先生移轉名下所持有上一國際光電股份有限公司股票2,500張（2,500,000股）以賣價14元出售予蕭明道先生，又其蕭明道先生洽特定人入股由林君芳女士及顧慧德先生持有之。該股票謹於中華民國104 年3月27日交割完畢，並於104年4月20日點交完畢，茲此確認」）、財政部財政資訊中心之上一公司股票交割資料（記載：上訴人與林君芳等2人分別成交120萬股、130萬股，交割日期依序為104年5月20日、同年5月12日）及上一公司股票保管領取單（記載：林君芳等2人分別委託彭光磊領取股票1,200張、1,300張）所載內容（見第一審卷三第35、37頁、偵卷一之1第575頁），如果無誤。參酌上訴人於偵查中供稱：協議書所載250萬股，應該是上一公司於102年7月增資8,300萬元時所印製的那批股票等語（見偵卷一之1第606頁），及彭光磊於調詢時陳稱：簽完協議書就將股票抱走離開等詞（見偵卷四第122頁）。可知上訴人於104年3月27日已取得蕭明道支付之價金3,500萬元（或已抵銷其積欠蕭明道之債務3,500萬元），且於同年4月20日先交付其名下之上一公司股票2,500張予彭光磊，再於同年5月20日、5月12日正式辦理轉讓120萬股、130萬股給林君芳等2人，並繳納證券交易稅。然而，依上開協議書所載內容，上訴人僅負有將名下之股票2,500張轉讓給蕭明道提供之人頭林君芳等2人之義務，其為何於104年4月15日辦理上一公司增資5,300萬元時（新北市政府於同年4月24日核准上一公司之增資變更登記），將林君芳等2人列為增資股東，嗣由彭光磊向上一公司領取林君芳等2人之增資股票，使彭光磊取得上一公司之增資股票2,500張？實情為何，尚欠明瞭。原審未予調查釐清，混淆蕭明道於上一公司增資變更登記前所取得上訴人名下之2,500張股票（同年5月20日、5月12日轉讓予林君芳等2人）與彭光磊所領取上一公司增資變更登記後發給股東林君芳等2人之2,500張股票，逕認上訴人係依協議書內容，將虛偽增資之2,500張股票分別登記至彭光磊代理之蕭明道指定之人頭帳戶名下，再依據上訴人欲以股票所彰顯之價值抵償欠款，其明知交付予蕭明道之增資股票，並無實際資本為後盾，推論上訴人登記給協議書所載林君芳等2人共250萬股，所為相當於販賣虛偽增資之股票，自有可議。 ⒊上訴人始終否認有參與販賣登記於林君芳等5人（人頭股東）名下之上一公司股票，其亦未取得大型地下盤商出售股票予中、小型地下盤商之犯罪所得（見原判決第26頁），而證人陳禹淵（宸浩資訊社負責人）、張嘉麟（大昌資訊社負責人）、蔡秀華、郭俐妏、林婕宇、吳金松、黃淑婷（以上均為股票買受人）等人均未指證中、小型地下盤商提供上一公司投資評估報告書及販賣上一公司股票，與上訴人或上一公司人員有關（見原判決第15、16頁）。而依協議書及上一公司股票保管領取單所載內容，上訴人名下之股票2,500張及林君芳等2人之增資股票2,500張，均係由彭光磊向上訴人、上一公司領取。卷附104年6月24日授權書（見偵卷四第139頁）復載明：林君芳（即彭光磊阿姨）授權彭光磊全權處理上一公司股票後續交易。可見上一公司於104年4月15日、5月25日辦理增資之人頭股東林君芳，確係彭光磊所提供，且均由彭光磊全權處理股票交易事宜。上訴人供稱：上一公司於104年5月25日辦理增資7千萬元中之5,700萬元（見原判決所附圖三），是彭光磊於同日搬現金至上一公司合作金庫銀行新莊分行給許荃淇存入，林君芳等5人均係彭光磊提供的人頭股東。彭光磊協助增資部分等額的股票，全由彭光磊拿走等語（見偵卷四第152、155、156頁、卷一之1第593頁），非全然無據。原審未予調查釐清，上訴人將林君芳等5人列為增資人頭股東之原因，及林君芳等5人名下之股票是否均由蕭明道、彭光磊取走，亦未於理由內敘明認定上訴人（或上訴人有透過大型地下盤商）向中、小型地下盤商佯稱上一公司佈局全球有成，及使中、小型地下盤商將不實資訊載入投資評估報告書，而參與證券詐偽，所憑之依據。僅憑上一公司虛偽增資、經營不善及財務困難，及上訴人知悉他人販售人頭股東林君芳等5人名下之上一公司股票，卻未於買受人請求股票轉讓、交割相關股務作業時，出面加以阻攔，遽行認定上訴人應負全部詐偽出售股票之責，為共同正犯，尚嫌速斷。難謂無調查未盡及判決理由不備之違法。㈣相關沒收宣告部分 ⒈按刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條但書「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。又證券交易法關於沒收之規定，於107年1月31日公布修正第171 條第7項規定，並自同年2月2日起施行，將原規定「犯第1項至第3項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」自應優先適用。再者，犯罪所得，依其取得原因可分為「為了犯罪」之利得，及「產自犯罪」之利得。前者，指行為人因實行犯罪取得對價給付之財產利益，例如收受之賄賂、殺人之酬金等，此類利得並非來自於構成要件的實現本身；後者，指行為人因實現犯罪構成要件本身而產自犯罪之利得，例如竊盜之贓物、詐欺所得之款項。刑法發還排除沒收條款（第38條之1第5項）所稱之被害人，係指因刑事不法行為直接遭受財產上不利益，而可透過因此形成之民法上請求權向利得人取回財產利益之人，故得請求合法發還之犯罪所得，衹能是直接「產自犯罪」之利得，而不包括「為了犯罪」之利得。而證券交易法第171條第7項將「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之利得排除於沒收之外，其規範目的與刑法第38條之1第5項所定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」相互呼應，均係基於「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」。故得主張優先受償之利得，僅止於「產自犯罪」之利得，不及「為了犯罪」之利得。「為了犯罪」之利得，應直接宣告沒收（追徵）由國家終局取得其利得。 ⒉本件第一審判決主文欄壹諭知：「陳啓彰……未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰萬元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。……」（見第一審判決第2頁）。原判決事實欄參、二之㈠、三及四分別載敘：上訴人於104年3月27日透過彭光磊，以每股14元之價格，出售250萬股予蕭明道之方式，獲得價金3,500萬元，嗣由彭光磊提供林君芳等2人之名義，登記為增資股東。上訴人再與大型地下盤商將登記於人頭股東林君芳等2人名下之上一公司股票，向非特定人行銷。上訴人及大型地下盤商因上開詐偽出售上一公司股票予非特定人而取得之犯罪所得，其中由上訴人分得3,500萬元（見原判決第5、6頁）。理由欄甲、貳、二、㈡、4之⑶及肆之一則說明：上訴人以每股14元出售名下上一公司股票250萬股，取得價金3,500萬元，屬於上訴人共同犯證券詐偽罪之犯罪所得（上訴人個人分得而具有處分權限），雖未扣案，除「應發還被害人、第三人或得請求賠償之人」外，沒收、追徵。至於上訴人及大型地下盤商共同出售其他上一公司股份予中、小型地下盤商之犯罪所得，衡情應為大型地下盤商有實際處分權限，與上訴人無關，自無庸在上訴人項下諭知共同沒收（見原判決第20、26頁）。然查原判決既認上訴人及大型地下盤商因詐偽出售上一公司股票予非特定人而取得之犯罪所得，大型地下盤商才有實際處分權限，與上訴人無關，何以又認其中由上訴人分得3,500萬元？又上訴人於104年3月27日出售名下股票予蕭明道，獲得之價金3,500萬元，能否謂係其因實現證券詐偽犯罪構成要件本身而產自犯罪之利得？原判決未予釐清該3,500萬元，究竟係「為了犯罪」之利得或「產自犯罪」之利得，並為必要之說明及論斷。逕行認定第一審判決諭知相關沒收宣告部分為妥適，有適用法則不當及理由欠備之違法。三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於證券詐偽部分，有撤銷發回更審之原因。貳、上訴駁回（即原判決事實欄貳所示未繳納股款）部分一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決維持第一審就事實欄貳所示部分，依想像競合犯，從一重論處上訴人共同犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款（尚犯利用不正方法致使財務報表發生不實結果、使公務員登載不實）罪刑部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。就未繳納股款罪、利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對上訴人之自白，如何與事實相符，為可採信。依據卷內資料予以說明。三、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已說明第一審判決就上訴人所犯未繳納股款罪，以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括其不思以正常管道經營企業，所為應予非難及其犯後態度等情狀），而為量刑。核屬妥適，予以維持。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。上訴意旨以：原審未詳酌上訴人犯罪動機係為上一公司添購機器設備，擴大經營，非難程度較低。且其坦認犯行，犯後態度良好，仍維持第一審之量刑，有違罪刑相當原則等語。核係就原審量刑裁量之職權行使及原判決已斟酌說明之事項，以自己之說詞，依憑己意而為指摘，並非上訴第三審之適法理由。四、依上所述，本件關於未繳納股款罪及利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人想像競合犯刑法第214條之使公務員登載不實罪部分，既經第一審及原判決，均認有罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審法院之案件。上訴人就得上訴部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於使公務員登載不實部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 6 月 6 日刑事第五庭審判長法　官李英勇法　官鄧振球法　官林庚棟法　官林怡秀法　官楊智勝本件正本證明與原本無異書記官林修弘中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　11　　日

最高法院113年度台上字第447號

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