113年度台上字第646號｜刑事：妨害風化等罪｜裁判日期：113 年 02 月 29 日

最高法院刑事判決 113年度台上字第646號上訴人黃璧枝上列上訴人因妨害風化等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月12日第二審判決（112年度上訴字第559號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第31964、36120號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、上訴係不服判決請求救濟之方法，故當事人於上訴期限內表示不服，無論其形式上以異議或再審用語，仍不妨礙其提起上訴之效力。本件原審於民國112年10月12日宣示判決後，上訴人黃璧枝於112年11月12日收受判決前，於112年10月20日向原審遞送「刑事異議暨聲請（准予更正112年9月5日審判程序筆錄）狀」，不服原審審判程序筆錄記載：「諭知被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，開始審理」等語，主張其不到庭有正當理由；嗣於112年11月21日具狀遞送原審法院、112年12月31日、113年1月1日、113年1月19日具狀遞送本院，以原審未合法踐行調查證據程序等為由，請求將案件退回原審法院再審重啟訴訟程序。惟上訴人於112年10月20日向原審法院遞送「刑事異議暨聲請（准予更正112年9月5日審判程序筆錄）狀」，既係在原判決宣示後，上訴期間屆至前，對原判決聲明不服，不論書狀係用「刑事異議暨聲請......狀」或「刑事再審暨聲請......」，因判決尚未確定，自仍應依上訴程序辦理，合先敘明。二、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。三、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有如其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於其附表編號1至5、7至9所示犯行部分之科刑判決，改判諭知相關沒收；維持第一審關於其附表編號6所示犯行，論處上訴人犯刑法231條第1項前段圖利容留性交罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及得心證之理由。對於上訴人所為辯解，何以不足以採信，已加以指駁。且其所為論斷說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違背法令情事。四、上訴意旨略以：上訴人向原審請求付與卷宗及證物影本，然未獲准許，無法有效進行訴訟防禦，於112年9月5日原審審判期日，有正當理由不到庭。原審審理時未合法踐行法定調查證據程序，審判長未依刑事訴訟法第288條之1第1項規定，每調查一證據畢，詢問上訴人有無意見；未傳喚李明珠等證人到庭，使上訴人得以詰問，而不待上訴人到庭陳述，逕行判決，有適用法則不當之違法。五、惟查：被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。所謂無正當之理由不到庭，係指依社會通常觀念，認為非正當之原因而不到庭而言。而是否有不到庭之正當理由，應依具體情形，按實際狀況是否達到無法到庭之程度而定。本件原審112年9月5日審判期日之傳票，業於112年7月28日郵務送達至「臺北市○○區○○街○○○巷○號」上訴人之住所，因未獲會晤上訴人，亦無有辨別事理能力之同居人或受僱人，故寄存在送達地之派出所，並作送達通知書兩份，1份黏貼於上訴人住所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，此有送達證書在卷可憑（見原審卷二第359頁）。依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138條第1項、第2項規定，自上述寄存之日起，經10日發生送達效力，加計法定就審期間7日，原審於112年9月5日所進行之審判程序，已合法傳喚上訴人到場，上訴人則未到庭。而本件經被告上訴，並於112年2月9日繫屬原審法院後，原審先後訂於112年3月16日、同年5月11日、同年7月20日行準備程序、同年9月5日行審判程序，均合法傳喚上訴人到場。惟上訴人於同年3月5日向原審遞狀，以原審未裁定命其補正上訴理由為由，指稱原審行準備程序違法；於112年5月9日向原審遞狀，以其已聲請受命法官迴避，尚未裁定確定為由，主張訴訟程序依法應予停止；於112年7月17日向原審遞狀，陳明第一審書記官未依聲請更正第一審111年8月24日審判程序筆錄、待付與第一審判決認定其有罪之相關證據資料影本後，再定期行準備程序等節；於112年8月1日、同年月6日向原審遞狀，請求調閱112年7月20日準備程序筆錄；同年月30日向原審遞狀，聲請調取前開準備程序法庭錄音光碟，聲請變更準備程序、審判程序期日。原審審酌第一審業經上訴人聲請而先後交付相關卷證資料影本、第一審111年8月24日審判程序筆錄及原審經上訴人聲請交付112年7月20日準備程序筆錄與法庭錄音光碟等情，並斟酌卷內事證，因認上訴人於112年9月5日審判程序期日未到庭，並無正當理由，不待上訴人陳述，逕行判決，即無違法可言。又卷查，上訴人於原審行準備程序、審判程序均未到庭，提出之書狀皆未聲請傳喚證人李明珠到庭作證；而於第一審行準備程序時，上訴人及其輔佐人對於李明珠於偵查中之供述，分別表示：同意引用作為證據、同意有證據能力等語（見第一審卷二第165頁），原審未依職權為上訴意旨所指之證據調查，自難指為違法。上訴意旨泛言指摘：原審未依聲請變更準備程序、審判程序期日，而未待上訴人陳述，逕行判決違法云云，並非適法之上訴第三審理由。六、本件上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已詳細說明事項，徒憑己意而為相異評價，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。依照首揭說明，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至上訴人請求本院將全案退回原審重行準備程序、審判程序一節，因業經原審判決，既已於法定上訴期間聲明上訴，應依循上訴程序規定處理，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 2 月 29 日刑事第四庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官蘇素娥法　官錢建榮法　官林婷立本件正本證明與原本無異書記官林君憲中　　華　　民　　國 113 年 3 月 5 日

最高法院113年度台上字第646號

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