113年度台上字第67號｜刑事：違反銀行法｜裁判日期：113 年 04 月 30 日

最高法院刑事判決 113年度台上字第67號上訴人楊佩怡選任辯護人梁凱富律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國112 年11月9日第二審判決（112年度金上訴字第13號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第21717號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審審理結果，認定上訴人楊佩怡有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載違反銀行法之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑，並諭知相關之沒收、追徵。已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語，認非可採，予以論述及指駁。三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。而刑法關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。原判決綜合上訴人部分不利於己之供述，證人朱穎珍、蔣魯齊、王心穎、黃偉祥、張桂輔、楊明道、張順義、蕭子文、莊華露、黃信華、鍾馨儀、李祐權（下稱朱穎珍等人）之證言，卷附如原判決附表（下稱附表）三各編號所示合約書等文件，及案內其他證據資料，相互勾稽結果，憑為認定上訴人明知區塊家族國際股份有限公司（下稱區塊家族公司）非銀行，且未經主管機關許可經營銀行業務，與楊雲傑共同以如事實欄所載投資為名義，藉附表一、二所示「虛擬貨幣專案」、「明日一號專案」之投資方案招攬不特定多數人加入投資，上開方案換算後之年化報酬率介於36％至132％間，相較國內合法金融機構於民國106至108年間公告之1年期定存利率僅約1％至1.5％間，以此與本金顯不相當之報酬吸引附表一、二各編號所示投資人投資，進而吸收資金之犯罪事實，已依序記明認定之理由及證據。復敘明上訴人自107年8月7 日起至108年2月21日止擔任區塊家族公司登記負責人，楊雲傑則為該公司實際負責人，且自108年2月22日起至108年10 月22日止擔任該公司登記負責人，其2人均具銀行法第125條第3項所定法人行為負責人之身分，再佐以朱穎珍等人證述本件投資款項之繳付、獲利之分潤等金流或部分合約之核對簽署，係由上訴人負責等詞，及上訴人自承其有出借金融帳戶予楊雲傑使用，以供本件投資款項匯入及領出，並依楊雲傑指示處理投資人本金及利息之給付，最後係由其確認契約金額及輸入基本資料，投資人亦會找其詢問等情，顯見上訴人知悉楊雲傑係對不特定多數人招攬如附表一、二所示投資方案，猶與楊雲傑共同對外招攬不特定多數人投資，就本件犯行如何互有犯意聯絡、行為分擔，而為共同正犯之理由，亦已闡述綦詳。所為論斷說明，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，即不得任意指為違法。上訴意旨猶漫詞否認有本件犯行及犯意，或謂其僅係協助行政庶務之事務性人員，未參與核心決策營運事項等語，指摘原判決有證據調查未盡、判決理由不備、採證認事違法不當，自非合法之第三審上訴理由。四、同一供述證據有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。且採信其部分之陳述時，當然排除其他相異部分之陳述，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱僅說明採用某部分陳述之理由而未於判決理由內說明捨棄他部分陳述，亦於判決本旨無何影響，此與判決理由不備、矛盾之違法情形尚有未合。即使朱穎珍等人之供述有前後不一、甚或矛盾之情形，然因其等對於本件投資款項之繳付、獲利之分潤等金流或部分合約之核對簽署，係由上訴人負責等基本事實之陳述與真實性無礙，原判決本於證據取捨之職權行使，採信其等之部分陳述，縱未另敘明捨棄其餘不一或枝微末節陳述之理由，於判決本旨仍無影響，究無上訴意旨所指判決理由不備、調查未盡或適用法則不當之違法。五、刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」該條所稱之違法性錯誤情形，採責任理論，依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務，是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。本件依原判決事實之認定及其理由之說明，已載認上訴人犯罪事證明暸，並敘明不得非法吸金應為一般人所知悉，並衡酌上訴人行為時之年齡、自述之教育程度及犯罪之情節，當無不知法律之理，亦論斷綦詳。依前揭說明，於法並無違誤。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，仍以自己之說詞，再事爭辯其欠缺違法性認識，應予以減輕其刑等語，亦非適法之上訴第三審理由。六、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。又刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，乃基於共同犯罪行為，應由正犯各負其全部責任之理論，至於為刑之量定時，則仍應審酌刑法第57條所列各款情狀，就不同行為人之具體犯行情節、個人屬性等科刑事由，分別情節，為各被告量刑輕重之標準。本件原判決已就上訴人之犯行，具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。至適用刑法第59條規定酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未適用刑法第59條酌減其刑，執為第三審上訴之理由。況原判決已於理由內說明上訴人不依該條規定減輕其刑之理由，尤無違法可言。且不同行為人之具體犯行情節、個人屬性等科刑事由俱異，亦無從比附援引其他同案共犯之量刑因子指摘刑之量定違法。上訴意旨擷取原判決說明量刑理由之片段，或援引楊雲傑賠償被害人部分金額之個人屬性量刑因子，為其有利主張，或漫指原判決量刑過重，未適用刑法第59條酌減其刑之規定為不當，有違罪刑相當原則、比例原則之違法等語，無非係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。七、犯罪所得之沒收，係法院剝奪犯罪行為人之不法利得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並基於被害人發還優先原則，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。又犯銀行法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第136條之1著有特別規定。原判決依憑上訴人不利於己之部分供述，卷附存摺影本、帳戶交易明細表，載明上訴人因本件犯行實際取得10個月，共計新臺幣（下同）70萬元之薪資，並於本件投資款輾轉匯入上訴人之金融帳戶後，提領支付個人花費合計28萬1,724元，亦屬上訴人所受分配之犯罪所得，扣除其已實際合法返還被害人之16萬元後，其餘犯罪所得82萬1,724元，分別依扣案或未扣案情形，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收或沒收、追徵等旨甚詳，核其論斷，於法尚無違誤。上訴意旨猶執陳詞，泛稱原判決未詳予比對金融帳戶明細，率認其上開個人花費係以本件投資款所支付，顯係不當擴張、追徵犯罪所得，有適用法則不當，並有調查未盡之違法等語，重為事實爭辯，要非適法之第三審上訴理由。八、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　30　　日刑事第七庭審判長法　官何菁莪法　官朱瑞娟法　官黃潔茹法　官何俏美法　官何信慶本件正本證明與原本無異書記官王怡屏中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　6 　　日

最高法院113年度台上字第67號

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