113年度台上字第879號｜刑事：違反政府採購法等罪｜裁判日期：113 年 05 月 16 日

最高法院刑事判決 113年度台上字第879號上訴人謝宗哲選任辯護人張崇哲律師上訴人陳靜茹江朝銘上二人共同選任辯護人許永欽律師上訴人詹益章選任辯護人徐文宗律師上訴人陳芊秀選任辯護人許永欽律師徐思民律師賴禹綸律師上訴人黃健展選任辯護人楊振裕律師上訴人張炎星選任辯護人張奕群律師上訴人邱順成柯健發張巧奉上三人共同選任辯護人陳世煌律師李冠穎律師上訴人許瑞文選任辯護人賴錦源律師上訴人王文政選任辯護人林吟蘋律師羅閎逸律師上訴人林冬戶選任辯護人賴淑惠律師上訴人鄭長聰選任辯護人奚淑芳律師張雯峰律師上訴人梁正安選任辯護人黃鼎鈞律師上訴人張啓晃選任辯護人張仁興律師上訴人廖德明蕭勝豪上列上訴人等因違反政府採購法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年11月29日第二審更審判決（111年度重上更一字第14號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署104年度偵字第1711、2313、4766、10382號，105年度偵字第956、2209、2213、3288號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原判決認定上訴人謝宗哲、陳靜茹、江朝銘、詹益章、陳芊秀、黃健展、張炎星、邱順成、柯健發、張巧奉、許瑞文、王文政、林冬戶、鄭長聰、梁正安、張啓晃、廖德明、蕭勝豪（下稱上訴人等18人) 有分別如其附表壹至拾肆所載邀集無投標真意之廠商不為價格競爭方式參加投標之欺瞞手法，製造競爭假象，致招標機關誤信有價格競爭，使開標發生內定廠商得標之不正確結果（既遂或未遂）等犯行，因而維持第一審論上訴人等18人政府採購法第87條第3項（第6項）詐欺投標既遂（未遂）罪，分別量處如附表壹至拾肆「原判決主文」欄所載之刑，就謝宗哲、詹益章、陳芊秀、黃健展、張炎星、邱順成、梁正安分別定如其附表拾伍所示之執行刑，暨諭知易刑處分折算標準之判決，而駁回上訴人等18人在第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及得心證與裁量論斷之理由，俱有卷附證據資料可資覆按。二、上訴人等上訴意旨：㈠、謝宗哲上訴意旨略以：伊投標各工程之投標價，均係考量工程成本及合理利潤等因素而定，各標案之投標價，亦非均為最低價，可見伊並非配合圍標之廠商。至於給付款項予有黑道背景之陳清溪（所犯違反政府採購法犯行，業經另案判刑確定），係伊擔心因工程被毆打，亦非圍標費用。原審未斟酌洪吉盛(所犯違反政府採購法犯行，業經另案判刑確定)等證人曾證稱並未找伊圍標，或伊曾言明要正常投標，拒絕其等圍標之邀請等語，及部分標案係經過第二次減價方由伊之彰原營造股份有限公司（下稱彰原公司）得標等有利於伊之事證，逕認伊有附表壹、肆所載共同詐欺投標等犯行，顯有不當云云。㈡、陳靜茹、江朝銘上訴意旨略以：江喜營造股份有限公司（下稱江喜公司）與其他公司之標價差距些微，洪吉盛、向春梅(業經判刑確定)曾分別證稱：不知附表伍之標案有無圍標、係計算過成本而決定競標等語，可見陳靜茹係本於己意參與競標，投標前與洪吉盛通話，僅係確認該標案是否遭圍標，並非有意與其等圍標。況依部分廠商證稱圍標集團洪吉盛等人有對廠商施以脅迫、恐嚇及在開標現場門口阻攔非其等預定之廠商進場投標等情，顯見其等係強制圍標，伊等廠商實係被害人，而非與其等共同詐欺投標之行為人。江朝銘另以其僅係陳靜茹之配偶，並非江喜公司代表人，對該公司之投標事務尚無決策權限，亦不曾交付任何圍標費用。原判決認定伊2人有附表伍之共同詐欺投標犯行，亦有違誤。又原判決之量刑，未斟酌伊2人參與本案之具體情節，僅概括論述其裁量之理由，殊有欠當云云。㈢、詹益章上訴意旨略以：洪吉盛證稱原想圍標附表壹之標案，但因工程龐大，知道談不攏，所以並未圍標等語，可見圍標集團於內部籌劃時已作罷，該案並未達著手之階段，應不成立詐欺投標罪。又伊之鎰隆營造股份有限公司（下稱鎰隆公司）在各標案之標價，有較所謂內定得標廠商為高，亦有經減價程序仍超過底價而廢標，已與陪標情形不符，且邱順成等部分標案之參標廠商負責人曾證稱：係自己決定競標等語，可見伊並非陪標廠商。況且，部分標案，扣除經法院諭知無罪確定之參標廠商負責人後，有僅剩1家陪標廠商之情形，亦無圍標之可能。原判決不查，逕認伊有共同詐欺投標等犯行，自屬不當云云。㈣、陳芊秀上訴意旨略以：原判決認定伊犯罪所依憑之通訊監察譯文，因執行機關依初次102年度聲監字第349號通訊監察書執行監聽時，並未依法製作報告書，後續續行監聽所取得之證據資料，應無證據能力。又證人莊志峯(業經緩起訴處分確定)及洪吉盛等人對於各標案係何人與安排之陪標廠商接觸一節，前後陳述已有不一，參酌洪建昌(業經判刑確定)等集團成員對於伊之和隆營造有限公司（下稱和隆公司）有無參與圍標，或證稱：並不清楚，或表示陳芊秀沒有答應等語，及黃健展等廠商亦證稱：陳芊秀並未要求成金營造工程有限公司（下稱成金公司）陪標，或其等並無請和隆公司陪標等語，可見伊就各標案係競標，而非圍標。再者本件各標案係洪吉盛等圍標集團，依憑黑道勢力，對廠商施以威脅而強制圍標，伊與其他廠商均係被害人，原判決認定伊與該集團成員有共同圍標之詐欺投標等犯行，顯有不當。此外，廠商既無諭知沒收之必要，伊亦未因此獲得任何不法利得，則伊所犯各罪除科處徒刑外，實無須再併科罰金，原判決仍維持第一審判決所為併科罰金之宣告，殊有欠當云云。㈤、黃健展上訴意旨略以：伊參加投標之文件及押標金，均係自行填製與出資，可見係本於競標真意而參標，並非陪標。至於伊成金公司之投標價相較公告預算雖占比甚高，既非業界首例，且部分共犯亦有表示不認識伊，或證稱不知成金公司為何投標等語，自不能排除有非圍標廠商自行參與競標之可能。本案卷附通訊監察譯文並無伊與他人之對話，原判決無其他補強證據，僅憑相關共犯之證詞及卷附通訊監察譯文，逕認伊有共同詐欺投標等犯行，顯有違誤云云。㈥、張炎星上訴意旨略以：洪吉盛等圍標集團，係藉詞其等有幫助投標，而向競標成功之廠商勒索費用，若不從則派人恐嚇或前往工地破壞，伊與各廠商自無可能與其等圍標，伊參與之標案，有經過三次減價均未能決標而宣告廢標，亦有標案係第二次招標，已不受3家以上合格廠商之限制，伊實無再找其他公司陪標之必要。原判決未查明實情，認定伊有共同圍標犯行，自屬不當。又附表肆及陸為同一工程，係因第一次廢標後，而進行第二次招標，伊接續參加上開二標案，應論以接續犯之一罪，原判決以二罪論處，亦有違誤云云。㈦、邱順成上訴意旨略以：洪吉盛等人之接觸對象為伊之配偶，或由伊之配偶轉達其等不要伊投標工程地點距離遠之標案，可見伊並未與其等接觸，自無與其等共犯之可能。又投標廠商之得標資格，不受其有無在現場紀錄表上簽名所影響，詐欺投標罪，亦不以全部參標廠商均有犯意聯絡為必要，洪吉盛等證人所為不利於伊之指證，不排除係為獲取緩起訴或緩刑寬典而為之不實指證。原判決僅憑洪吉盛等人之證詞，逕認伊有共同詐欺投標等犯行，已有欠當。再者，部分證人之調詢筆錄，其製作雖距離案發時間較近，並不具有證據能力，原判決仍認為有證據能力，亦有違誤云云。㈧、柯健發上訴意旨略以：卷內並無伊與其他圍標集團或廠商間之對話譯文，亦無相關資金往來紀錄，依洪建昌證稱其係向某柯姓人士拿錢，不是跟伊拿錢，並表示部分工程不好做等語，可見伊未參與圍標，部分標案之所以填寫標價較高，係因工程施作困難，亦非陪標。而詐欺投標罪，並不以全部參標廠商均有犯意聯絡為必要，原判決僅憑部分廠商坦承並非真意競標，逕認伊有共同詐欺投標等犯行，實有不當。又原判決採用證人之調詢筆錄作為認定伊犯罪之證據，並未說明該調詢筆錄何以具有證據能力之理由，有理由欠備之違誤云云。㈨、張巧奉上訴意旨略以：原判決未說明相關證人於審判中所述何以不足以採信，逕認該證人等於調詢時之陳述具有證據能力，而採納作為認定伊犯罪之證據，顯有違誤。又詐欺投標罪不以全部投標廠商均有犯意聯絡為必要，伊之巧奉營造有限公司(下稱巧奉公司)係以郵遞方式參加投標，並非配合圍標廠商以現場投遞方式投標。莊志峯等證人對於伊參加之標案，亦曾證稱係大家一起競標，或伊並非配合之廠商等語，原判決未審酌上開有利於伊之事證，以該標案僅3家廠商參與投標，即推論伊之巧奉公司亦為圍標廠商，而認定伊有共同圍標之犯行，自有可議云云。㈩、許瑞文上訴意旨略以：洪吉盛等共犯對於伊被訴之標案係何人接觸陪標廠商，其等證詞並不一致；而伊之勝美營造有限公司（下稱勝美公司）投標案之工程地點與集團成員吳金廚之居住地並無地緣關係，可見洪吉盛於通話時向吳金廚表示「許登旺（即許瑞文之父）那裏去一下」等語，與標案無關。伊參標之案件利潤薄弱，洪吉盛等圍標集團成員原先亦無提及勝美公司為配合廠商之一。葉明杰等參與投標之廠商負責人坦承係陪標而參加投標等證詞，不能排除係求緩刑寬典所為之不實陳述，且無其他補強證據可佐。原判決逕認伊有共同詐欺投標犯行，殊有欠當云云。 、王文政上訴意旨略以：伊雖聽過陳冠廷等人，但平常並無交流，陳冠廷在開標前是否與林冬戶接觸及其有無參與圍標，均與伊無關，原判決未查明實情，逕自推論伊有詐欺投標犯行，顯有違誤云云。 、林冬戶上訴意旨略以：立橋營造有限公司（下稱立橋公司）之得標案係自行支付保證金，並至現場投遞投標文件，足徵伊係出於競標真意而參加投標，伊與王文政及其他投標廠商負責人等並不相識，自無可能與其等有犯意聯絡，況且伊已對該工程向行政院公共工程委員會提出申訴審議，足以佐證伊並非圍標，而係競標。原判決僅憑該案只有3家廠商投標，逕推論伊有參與圍標犯行，自有失當云云。 、鄭長聰上訴意旨略以：伊之漢益營造有限公司（下稱漢益公司）提高標案之投標金額，係因工程不易施作所致。該標案亦因伊於開標與洪吉盛碰面時已表明標價過低會賠錢，而變成自由標。原判決未查，認定伊有以漢益公司陪標之圍標犯行，洵屬失當云云。 、梁正安上訴意旨略以：伊雖曾與洪吉盛通話，然並未提及圍標，或與開標日相隔甚久之通話，均與本件標案無關。圍標集團成員對於伊之進安營造有限公司（下稱進安公司）得標案有無圍標，彼此陳述不一，或僅係「應該有」之推測言詞，然伊確實未找其他廠商陪標。縱令洪吉盛有找本件標案之未得標廠商陪標，亦無法據以推論伊與其等有圍標之犯意聯絡。原判決逕認伊有共同圍標之犯行，顯有不當云云。 、廖德明上訴意旨略以：伊參標當天有多個標案同時開標，洪吉盛等圍標集團成員對於何件案件有圍標，不排除有誤認之可能，而葉明杰等啟祐營造股份有限公司（下稱啟祐公司）人員對於啟祐公司是否本件標案之陪標曾表示沒有印象，則其等嗣後坦承有陪標亦可能係受誘導所致。本件開標當天，未見有圍標集團成員插手阻攔廠商進入投標。可見本件標案並無廠商陪標，伊之立澄營造有限公司（下稱立澄公司）係競價而參加投標，並非陪標。原判決認定伊有共同圍標之犯行，實非允洽云云。 、張啓晃上訴意旨略以：伊之太鼎營造股份有限公司（下稱太鼎公司）參加本標案雖未得標，然伊與友人蕭勝豪均不認識洪吉盛等圍標集團成員或參標之啟祐公司負責人等，自不可能與其等有共同圍標之犯意聯絡，原判決逕認伊有陪標之圍標犯行，自屬失當。又檢察官對於原審法院於前審所為無罪判決，雖提起上訴，並未依法於上訴後20日內提出上訴理由，其上訴應不合法，該無罪判決自已確定，原判決未依法為免訴判決，仍維持第一審之科刑判決，殊有違誤云云。 、蕭勝豪上訴意旨略以：伊與圍標集團人員並不相識，亦未與其等或水利會人員聯絡，乃因身為營造廠之下包，而介紹太鼎公司及立澄公司參加本標案，原判決認定伊有共同以太鼎等公司陪標之圍標犯行，顯有不當云云。三、惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據、情況證據亦包括在內；縱無直接證據，法院綜合各種間接證據，依推理所得之心證而為事實之判斷，倘此項判斷不違背社會通常觀念之經驗判斷及論理法則，並於理由內加以論述說明者，尚非法所不許。原判決依憑證人即共犯陳冠廷（另案判刑確定）、洪吉盛等圍標集團成員、配合圍標之廠商葉明杰、邱芳齊（其2人均經緩起訴處分確定）、莊志峯、在投標現場遭攔阻而無法順利投標之陳信億等人之證詞，佐以詹益章供稱圍標集團成員有告知其投標價及應支付之圍標費用等語，及附件甲所示相關通訊監察譯文等相關資料，因認洪吉盛等圍標集團成員藉由向廠商宣示有黑道勢力撐腰，在彰化水利會之工程招標過程中安排特定廠商得標、協調廠商陪標從事工程圍標。再參酌行政院公共工程委員會電子採購網上工程發包得標廠商統計分析表、行政院公共工程委員會函所附99年至103年度彰化水利會預算金額新臺幣400萬元以上工程案件標比統計等資料，認廠商投標政府工程，須費盡人力、財力，勘查評估、準備資料及籌措押標金，不可能一時興起而隨意為之。本件參與投標之廠商，均長期或多次承接政府公共工程，有評估如何填寫適當標價以取得標案之能力，若非知悉洪吉盛等圍標集團成員有前述安排標案之圍標行為，而配合其等之圍標投標，自無可能以不合理之高價參標。再參酌附表壹至拾肆所示工程等標案，洪吉盛等圍標集團成員及莊志峯等陪標或內定得標廠商不利於上訴人等之陳述，及內定得標或陪標等廠商開標當日進入現場並未受阻，非內定或陪標之廠商有遭攔阻或查看標單攔標之情形，暨圍標集團人員與陪標廠商或內定得標廠商或相約見面，或有如原判決理由所載詹益章與張濱貴在電話中提及「有成嗎？」、「都誰得？」、「破功」等關於圍標失敗之對話，洪建昌開標前以電話聯繫要找「朝金（即和隆公司負責人陳芊秀之夫）」，集團成員開標日詢問「宗哲還沒來？」，陳靜茹向洪吉盛稱「我是江仔」、「你明天有要出嗎」、「出一支」，洪吉盛回以「有啦，我等一下要去你們那裡」等關於圍標集團對翌日標案安排陪標之廠商少1個之對話，洪建昌於投標過程中詢問有無看到「昭明（即朝銘之台語）」，洪吉盛稱「有啦、他們下了」等語，洪吉盛向陳芊秀稱「你等一下要來退（押標金）呢」，張炎星向洪吉盛稱：「早上那個弄到脫褲子…你再跟水果（指陳冠廷）講一下」等語，洪吉盛向莊志峯稱：「明天那個你也要準備一下」、「2個比較好」、「『西瓜(指陳冠廷)』有交代」等關於因廢標而重新招標之附表陸之標案雖不受參標家數所限，仍提醒多準備1家陪標較不易被懷疑等對話，洪吉盛向陪標廠商柯孟宗稱「要綁」，鄭長聰在通話中向洪吉盛稱「我過去詳細跟你講一下」、「見面一下」，梁正安曾在電話中向洪吉盛抱怨分配到工程遭變更，非圍標集團安排之百里營造有限公司意外得標後，該公司負責人陳信億遭洪建昌等人強索財物等情事。又依各標案之參標情形，考量參標家數、標價及標價與公告預算金額之比值、標案工程地點與得標廠商之地緣關係，均與圍標集團通常之分配原則相符。復以投標廠商投標文件之完備性，或參標者是否在場關心開標結果等情狀，並與各該工程標案如附表一至十四所示之證人證詞、通訊監察譯文、開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、各工程參加投標廠商紀錄表、標封、建議底價簽辦及底價核定單、決標紀錄、廠商投標紀錄表、行動蒐證照片，暨卷內相關證據資料，相互勾稽比對之結果，經綜合判斷，因認洪吉盛等圍標集團成員及莊志峯等陪標廠商所為不利於上訴人等之陳述核與事實相符，堪予採信，據以認定上訴人等分別有附表壹至拾肆所示以無投標意願之廠商陪標而虛增投標廠商之非法方法，使招標機關誤信參與投標之廠商間確有競爭關係存在之共同詐欺圍標既遂（未遂）犯行，依序記明所憑證據及得心證之理由，並非單憑共犯之證詞，認定其等犯罪。對於上訴人等否認犯罪所持辯解，何以係卸責之詞而不足以採信，暨洪建昌等證人因時間久遠，記憶淡忘於第一審所為想不起來或記不清楚之陳述，或嗣後翻異而為有利於上訴人等之說詞，與卷附資料等情相違，何以不能據為有利上訴人等認定之理由，以及招標機關就附表肆標案核定底價與預算金額之比例較往例為低，以致圍標集團誤判而錯估參標價格，造成廢標之情形，及張炎星與圍標集團為避免遭懷疑，對不受投標家數限制之附表陸標案，仍由1家陪標而參標，亦不足以為有利張炎星等之認定，已依卷內資料詳加指駁及說明。既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，核與經驗及論理法則無違，即屬事實審法院採證認事職權之適法行使，難認有何調查職責未盡、判決理由不備之違誤，自不能任意指摘為違法。另證人於調查站詢問時所為不利於上訴人等之陳述，何以具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪所必要，而具有證據能力，原判決已說明其理由，對於何以具有特別可信情形之說明雖未臻精確周延，尚難遽指為違法。又證人之證述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗、論理法則，斟酌其他情形，合理比較而自由判斷定其取捨。原判決未逐一說明各證人部分證詞不可採之理由，乃綜合調查所得證據資料，採認其一即當然捨棄其他之當然結果，與判決不備理由之違法情形，亦有不同。上訴人等上訴意旨仍執與其等上訴第二審之相同辯詞及前揭陳詞，指摘原判決不當，依上開說明，要非適法之第三審上訴理由。至原判決並非認定參與投標之廠商有參與洪吉盛等圍標集團恐嚇廠商等強制圍標行為，而係認定其等配合圍標集團之分配結果，與該集團成員以陪標方式共同圍標，其等所為已破壞政府採購制度之市場競爭機制，具有可非難性及違法性，自該當於政府採購法第87條第3項之詐欺投標罪構成要件。陳芊秀等上訴人以其等應屬被害人，而指摘原判決不當，顯有誤會，亦非合法之第三審上訴理由。再者，上訴人等由圍標集團成員以陪標所為之圍標行為，係由集團或內定得標廠商與陪標廠商接洽，相互利用彼此之行為等分工方式，實現其等陪標取得標案之目的而形成共同犯罪之整體。縱行為人與部分共犯並未直接聯絡，或不相識，仍無礙其就本件陪標之圍標行為與其他行為人應負共同正犯之責。林冬戶、張啓晃上訴意旨執其等並不認識洪吉盛等人，不可能與其等共同犯罪云云，指摘原判決採證認事不當，尚非適法之第三審上訴理由。復查，原判決對張炎星以廠商陪標而參加附表肆、陸標案之圍標行為，因2案之陪標廠商有別，招標時間亦不相同，而論以併罰之2罪，於法亦無不合。此外，依原判決認定之事實及說明之理由，原判決附表壹之標案，因現場出現謝宗哲、詹益章及圍標集團所無法掌握之參標廠商過多，而中止執行原本當日2件標案由謝宗哲與詹益章各為1案之內定廠商及相互陪標之圍標計畫，改由2案均由謝宗哲競標，詹益章陪標之方式投標，有張濱貴於當日開標後問詹益章標案有無成功時，詹益章回以「破功」表示投標失敗之通話內容可佐，因認詹益章有參與當日變更圍標計畫之商議，並與謝宗哲均投標而著手實行投標之圍標行為而未遂，於法尚無不合。詹益章上訴意旨謂其並未著手實行該次圍標行為，應不成立犯罪云云，同非合法之第三審上訴理由。㈡、原判決已以上訴人等之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，審酌本件共犯結構、各案之得標金額、同次犯行參加圍標工程之件數、各次犯行係內定得標廠商或陪標廠商，以及有無或何時否認犯行之犯後態度及其他一切情狀等情形，認為第一審判決之量刑應屬妥適，予以維持，尚無違法或明顯失當，亦無陳靜茹及江朝銘上訴意旨所指未斟酌具體情節及敘明理由之情形。再者，原判決係依行為人在得標案件為內定得標廠商或陪標之不同身分，而科以不等之罰金，並非以其有無犯罪所得作為是否併科罰金之依據。陳靜茹、江朝銘、陳芊秀上訴意旨執此指摘原判決維持第一審對其3人之量刑為不當，依上開說明，自非上訴第三審之合法理由。㈢、原判決認定詹益章有附表拾所載山腳中排二災害復建工程以陪標廠商參加投標之圍標犯行，係依憑其曾坦承不諱之供詞，核與葉明杰、邱芳齊等啟祐公司負責人之證詞，及該公司投標文件並不完備而無投標真意之情形相符，認定其有此部分犯行，已說明其理由。詹益章用陪標廠商參加投標，仍有製造形式上價格競格，而實質上不為競爭之假象，自不受法院對於巧奉公司及勝美公司之負責人參加該標案之行為，以尚不能認其等犯罪而諭知無罪確定所影響。詹益章上訴意旨執此指摘原判決不當，洵非合法之第三審上訴理由。㈣、通訊保障及監察法（下稱通保法）第5條第4項關於執行機關於執行監聽期間應作成報告書之規定，無論係修正(民國96 年6月15日增訂)前「至少作成1次以上」或現行法「每15日至少作成1次以上」之規定，均係鑑於通訊監察對人民秘密通訊自由隱私之侵害既深且廣，除其發動應經法官裁量之事前審查外，並藉由課予執行機關於監聽期間定期提出報告之義務，對發現無繼續通訊監察之必要時，得由法院適時撤銷通訊監察書，儘早停止通訊監察，以落實人權保障。原判決已說明：附件甲之代號C2、C3所示通訊監察譯文，依第一審法院102年度聲監續字第684號（下稱684號）及102年度聲監字第377號通訊監察書監聽所得錄音帶（光碟檔）翻譯而成之譯文，該等監察書係執行機關向第一審法院說明犯罪嫌疑人等涉犯違背職務行賄罪嫌，及有對其等行動電話實施監聽必要之理由，聲請繼續監聽或監聽，而經法院審查所核發，執行機關於該等通訊監察期間，已依執行時之修正前通保法第5條第4項規定，如期作成報告書陳報法院，上開通訊監察譯文係依法監聽所取得之內容，自具有證據能力等旨綦詳。陳芊秀上訴意旨置原判決明確論斷之說明於不顧，仍執前詞，泛謂執行機關對於第一審法院最初核發之102年度聲監字第349號通訊監察書，並未依法製作報告書云云，指摘上開依法院核准繼續監聽之684號監察書所取得之譯文均無證據能力，顯有誤會，尚非合法之第三審上訴理由。㈤、提起第三審上訴應敘述理由，未敘述者得於提起上訴後20日( 109年1月15日修正前為10日)內補提理由書，未補提者，毋庸命其補提，而於第三審法院判決前仍未提出上訴理由者，第三審法院應以上訴不合法判決駁回，此觀刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定自明。故向第三審提起上訴後，並非不得在第三審判決前補提其上訴理由書狀，此與同法第349條所規定上訴期間為20日(修正前為10日），一旦逾期即無從補正之法定不變期間有別，因此當事人是否於法定期間內提起上訴，與其有無提出上訴理由，係屬二事，法律效果亦不相同。原判決已說明檢察官對於原法院前審判決，係在法定不變之上訴期間內提起上訴，且在本院前次判決前補具理由書，其上訴並無不合法律程式之情形，原法院前審諭知上訴人等無罪之判決，業經本院前次判決撤銷，並無該無罪判決已生確定之問題等旨甚詳。張啓晃上訴意旨仍執前詞，徒憑己見，泛謂其業經法院判決無罪確定，主張原審應為免訴判決云云，要屬誤會，同非合法之第三審上訴理由。㈥、至上訴人等其餘上訴意旨所云，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，無非係就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就其等有無以陪標進行圍標之單純事實，暨其他不影響判決結果之枝節性問題，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　16　　日刑事第九庭審判長法　官林恆吉法　官林英志法　官蔡憲德法　官張永宏法　官林靜芬本件正本證明與原本無異書記官游巧筠中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　20　　日

最高法院113年度台上字第879號

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