八十五年度台上字第一八九二號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：85 年 04 月 24 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一八九二號上訴人　乙○○ 甲○○ 右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年五月十一日第二審判決（八十三年度上訴字第二二八七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十三年度偵字第四三一七號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決認定上訴人乙○○係台灣省雲林農田水利會西螺管理處莿桐工作站站長，依農田水利會組織通則第二十三條之規定，視同刑法上之公務員，為依據法令從事公務之人員，對其工作站之疏濬工程負有主管之責。緣於民國（下同）七十九年十一、十二月間，上訴人乙○○經辦該工作站甘厝分線、頂湳分線等二線，及興貴支線、鹿場分線、埔子支線、埤頭分線、甘厝分線放水路等五線疏濬工程之工程預算書，因而得知甘厝分線等二線及興貴支線等五線疏濬工程之發包底價，分別為新台幣（下同）二十八萬二千六百元及十四萬九千九百四十元，上訴人乙○○見上開二項疏濬工程費用未超過三十萬元，只須層報至雲林農田水利會以比價方式發包即可，無需公開以比價方式發包，認為有利可圖，竟與上訴人甲○○基於不法圖利之犯意聯絡，先共同向雲林縣虎尾鎮頂溪里頂溪六十七號「永在土木包工業」負責人陳基在，以六千八百元之代價借牌，再以上開比價方式，同時與名基營造股份有限公司（負責人為陳基在之妻黃碧芬）、光信營造股份有限公司（負責人為陳基在好友王顯中）競標，而由「永在土木包工業」，分別以二十八萬二千二百元得標承包甘厝分線等二線疏濬工程，及以十四萬九千五百元得標承包興貴支線等五線疏濬工程。嗣由上訴人乙○○於工程開工前夕，邀湯增雄至莿桐工作站討論有關工程事宜，雙方約定：上開二項工程由湯增雄實際承作，上訴人乙○○則從中抽取總工程款（四十三萬一千七百元）百分之十即四萬三千一百七十元作為代價，至上開二項工程費百分之五之營業稅部分，則由上訴人乙○○負擔。雙方談妥上開條件後，湯增雄隨即招集其弟湯福順及友人林裕堂、王德安，同時於七十九年十一月二十八日動工，開始疏濬上開二項工程，並分別於七十九年十二月十二日、十二月二十日，先後完成甘厝分線等二線及興貴支線等五線之疏濬工程。迨工程完工後，即由上訴人乙○○以「永在土木包工業」名義，向雲林農田水利會請領工程款，俟總工程款四十三萬一千七百元核撥下來時，上訴人乙○○並未依照與湯增雄原先之約定交與其應得之工程款，竟事先將總工程款抽取六千八百元之借牌費用，交由上訴人甲○○轉交給陳基在，再抽取總工程款百分之十即四萬三千一百七十元後，始將餘款三十八萬一千七百三十元通知湯增雄至莿桐工作站領取。而總工程款百分之五營業稅部分，上訴人乙○○亦並未繳納，依此間接方式圖利自己四萬三千一百七十元等情，因而維持第一審有罪之科刑判決，駁回上訴人等之上訴，固非無見。惟查：㈠按科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然違背法令。查本件工程款，係與其他工程款共六十六萬九千七百元於八十年一月三日由雲林農田水利會簽發支票交付與永在土木包工業領取，並由永在土木包工業於當日存入台灣土地銀行內提出交換之事實，有支出傳票（見原審卷第六十頁）及活期存款存摺（見同卷第一○三頁）可稽，乃原判決竟認定該項工程款核撥下來時，上訴人乙○○竟事先將總工程款抽取六千八百元之借牌費用，交由上訴人甲 ○○轉交陳基在，再抽取總工程款百分之十即四萬三千一百七十元後，始將餘款三十八萬一千七百三十元通知湯增雄領取云云，則原判決所認定之事實，與卷內所存證據不相適合，揆諸上開說明：即屬證據上之理由矛盾，當然違背法令。㈡原判決認定本件工程完工後，即由上訴人乙○○以「永在土木包工業」名義，向雲林農田水利會請領工程款乙節，未於理由內說明其認定之依據，亦有判決理由不備之違誤。㈢本件如係向「永在土木承包社」借牌承包，則工程款扣除借牌費六千八百元外，應全部歸上訴人乙○○領取，然依上述卷內活期存款存摺之記載八十年一月三日存入六十六萬九千七百元後，同日即支出六十二萬六千六百元，留存四萬三千一百元與本件工程款百分之十，即四萬三千一百七十元相近，其真意如何﹖原審未詳加調查，明白審認，亦有調查職責未盡。㈣本件工程款既於八十年一月三日始由永在土木承包業領取，上訴人甲○○主張其薪資係在工程款領取後發給，故於八十年申報所得稅，並提出八十年所得稅申報表及扣繳憑單附卷（見原審卷第一四二頁及一四三頁背面），此項有利於上訴人之證據，何以不採﹖原判決未記敍其理由，亦有未洽。㈤上訴人乙○○請求傳訊證人曾永昌，證明本件工程款由永在土木包工業向雲林農田水利會領取後，交其僱用人甲○○發給湯增雄之事實，原判決未予傳訊，且未說明不予調查之理由，亦難謂無審判期日應調查之證據未予調查之違誤。上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國八十五年四月二十四日最高法院刑事第四庭審判長法官莊來成法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂法官白文漳右正本證明與原本無異書記官中華民國八十五年四月二十六日

最高法院八十五年度台上字第一八九二號

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