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in判決書

最高法院八十五年度台上字第四六○二號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第四六○二號 上　訴　人　甲　○ 選任辯護人　張迺良律師 王傳賢律師 上　訴　人　乙○○ 丙○○ 右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年七月五日第二審更審判 決（八十三年度上更㈡字第九五九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一年 度偵字第九五七一、九七四九、九九七三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○原係台北市煙毒勒戒所（以下簡稱勒戒所）秘書兼代總務 組長，祝體業係前總務組組員（通緝中），上訴人乙○○則係會計員，均為依據法令 從事公務之人員，且皆屬稽核小組成員，負責執行該所營繕工程之招標、訂約、監工 、估驗、驗收、付款等事宜，並由甲○擔任小組召集人。緣於民國（下同）七十九年 七月間，勒戒所編訂之八十年度ＢＣ擋土牆整修工程新台幣（下同）四百七十七萬一 千元預算案經獲核定通過後，祝體業即在勒戒所大門外向松燁企業工程有限公司負責 人即上訴人丙○○表示，盼丙○○能承包前述擋土牆整修工程，惟為使先期規劃之人 蕭志隆退出，需要打通關節之費用，應由丙○○負責支付，並由丙○○自行覓妥可靠 之工程設計師以資配合。丙○○乃介紹其亦為股東之源凱工程顧問有限公司之負責人 陳貴明（由檢察官依職權為不起訴處分）與祝體業見面，嗣祝體業藉由掌握工程底價 之便，商由陳貴明在施工預算詳細表內之單位、數量等項目，以寬估方式虛列，使其 他廠商如僅從施工預算詳細表所列項目及單位、數量估價參與投標，絕對無法以接近 底價之價格得標，陳貴明並將上情告知甲○。嗣前述工程於八十年四月九日開標，由 丙○○借得之水牛營造工程有限公司以低於底價之四百四十二萬元得標承包。同年四 月十七日工程開工後，丙○○授意擔任工地主任並轉承包該工程擋土牆及內部基樁部 分之王進和（另由檢察官依職權為不起訴處分），不依工程合約規定施工，將Ｂ面牆 三十二支應為二公尺長之基樁改釘為一公尺長之基樁，Ｃ面牆補強工程部分亦未依合 約中設計圖說施工規定，將裂縫處打深六公分、寬五公分及灌注填縫膠，即以水泥漆 粉刷遮掩原裂縫。甲○、祝體業等人明知上情，乃於上開基樁施工時到場勘查認可後 ，由丙○○據以施工，施工期間，甲○、祝體業及乙○○並曾多次到場監工。嗣丙○ ○為使該工程程序一切合乎規定，得以通過估驗、驗收並取得工程款，旋透過王進和 ，共同基於概括之犯意聯絡，明知並未依契約規定施工，而由王進和多次填製不實之 監工日報表（因監工日報表已湮滅，故其所載內容不詳），由丙○○送交祝體業、甲 ○，以備查驗施工進度情形，足以生損害於勒戒所。甲○明知前述工程偷工減料，竟 於八十年六月二十七日初驗，與祝體業基於共同之犯意，於同年月二十九日會同監驗 單位即該所會計員乙○○複驗時，與祝體業、乙○○基於共同之犯意，故違職務，俱 未依照工程估驗單項目逐項查驗，而僅以目視方式，檢驗鑽孔六十四處，不銹鋼門及 其餘粉刷飾面為初驗及複驗，實際並未逐項檢驗而准其通過，並由祝體業於上開擋土 牆整修工程初驗紀錄及複驗（收）紀錄記載同意驗收等語。使丙○○得以請領全部工 程款，丙○○從中獲取約一百七十一萬一千二百五十元至一百四十九萬零二百五十元 （即按工程總價款四百四十二萬元，扣掉轉包與王進和應付款一百八十八萬元，借牌 之費用及稅捐約四萬二千元，陳貴明支領之設計監造十六萬五千七百五十元，及原預 估之總工程款百分之五至百分之十間利潤約二十二萬一千元至四十四萬二千元）。迨 丙○○向勒戒所領取初驗工程款二百二十六萬餘元後，於同年五月底及六月二十九日 ，分別交付祝體業各十萬元，工程驗收後，丙○○於六月三十日，交付十五萬元與乙 ○○，同年七月二十日，再交付祝體業二十五萬元，同年七月二十一日交付甲○三十 萬元等情，因而撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人甲○、乙○○共同依據法令 從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，論處上訴人丙○○對於依據 法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，固非無見。 惟查：㈠按第二審審判長於開庭審判時，除應命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一 審審判程序，就被訴之事實，訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結 ，予以判決，自屬違背法令。本件上訴人等均經原審將第一審判決撤銷改判，其所認 定之事實與第一審認定之事實又非完全一致，而據原審審判筆錄之記載，審判長就事 實之訊問，竟僅問：「對原審判決所認定犯罪事實有何意見﹖」一語，未就被告所犯 之事實一一予以訊問，俾其得就此為詳細之陳述，即行宣告辯論終結，其踐行之程序 ，難謂合法。㈡原判決於理由謂上訴人甲○、乙○○等二人與祝體業有犯意聯絡及行 為分擔，均為共同正犯，然其等間如何有犯意聯絡、行為分擔，事實欄內並未明白認 定並詳細說明，理由失其依據，自有未洽。㈢按共犯貪污治罪條例第四條至第六條之 罪，其所得財物應予追繳者，係採連帶追繳主義。本件依原判決之認定，上訴人甲○ 、乙○○係與祝體業共同收賄，乃主文漏未諭知所得財物「連帶」追繳，核與連帶追 繳主義之意旨有違。㈣貪污治罪條例第九條規定，犯第四條至第六條之罪者，其所得 財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，如全部或一部無法追繳時，應追 徵其價額，或以其財產抵償之。依上開規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財 物而無法追繳時，始應追徵其價額，使其繳納與原財物相當之價額，如所得財物為金 錢而無法追繳時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。依原判決之認定， 上訴人甲○、乙○○與祝體業共同收賄九十萬元，其所得財物為金錢而非金錢以外之 其他財物，則如無法追繳時，僅應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題，原判決 疏未注意及此，竟諭知上訴人甲○、乙○○共同收賄所得之九十萬元，如全部或一部 無法追繳時，應追徵其價額，於法顯有違誤。㈤依原判決認定之事實，上訴人丙○○ 係分別先後交付賄賂予祝體業、甲○、乙○○三人，顯係連續行賄，原判決認係單純 一行為，不成立連續犯，亦有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤 銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十五 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成法官 王 德 雲法官 謝 俊 雄法官 林 永 茂法官 白 文 漳右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 八十五 年 十 月 一 日