八十五年度台上字第四七三七號｜刑事：偽造文書等罪｜裁判日期：85 年 10 月 03 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第四七三七號上　訴　人　甲○○ 丙　○ 被　　　告　乙　○ 選任辯護人　林復宏律師右上訴人等因自訴被告偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一月十六日第二審更審判決（八十四年度重上更㈢字第九四號，自訴案號：台灣台北地方法院八十年度自字第九八四號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由 關於偽造私文書及背信部分：本件原判決以自訴意旨略稱：謝金印（另已判決無罪確定）係金泰華營造股份有限公司（下簡稱金泰華營造公司）負責人，該公司於民國七十一年三月十四日簽訂工程承包契約，承包上訴人等坐落台北市○○路二二六－二四六號大樓工程，為期偷工減料減少工程費用，竟與設計人建築師即被告乙○共謀，未經上訴人丙○同意，擅自盜刻其印章，向台北市政府工務局請領建築執照，並故意不將上訴人甲○○列為原始起造人，嗣因金泰華營造公司購買原起造人陳菊所有汀州路二三四號房地，為辦理登記該公司為起造人名義，未經上訴人等原起造人同意，再次使用盜刻之丙○印章偽造「變更起造人同意書」並加列郭賴福趾為起造人向台北市政府工務局申請變更起造人名義，工程進行中，謝金印為偷工減料，故意不依承包契約按圖施工，將原設計圖即各樓層二十五公分中空樓板變更減為十八公分樓板，同時將頂樓之屋頂突出物面積縮小而再次使用盜刻之丙○印章蓋用於各相關申請書，並再次偽造起造人同意書，同時又盜刻上訴人甲○○印章（誤刻為呂宏德）蓋用於各相關申請文件，以達偷工減料目的，另該大樓自七十一年八月一日開工，迄至目前尚未完全竣工，詎被告竟與部分起造人具名申請使用執照，矇騙台北市政府工務局而核發使用執照，以推卸金泰華營造公司違約之責任，因認被告與謝金印涉有刑法第二百十條、第二百十七條之偽造文書及同法第三百四十二條之背信等罪嫌云云。訊據被告乙○否認有上開犯行，辯稱：伊僅代該案之起造人辦理建築執照申請、變更設計申請及起造人變更申請等手續，其上使用之印章均係申請人自己所蓋，且申請建築執照時尚未決定由金泰華營造公司承造，其一切申請變更手續均依起造人委託之意旨辦理，並無偽造文書及背信情事等語。經查本件大樓之建造工程係由鍾奇平介紹，經地主一起同意而委由乙○設計及辦理有關建築手續，在乙○設計完竣後，於七十年十月十九日，向主管機關台北市政府工務局申請建築執照時，即已提出包括上訴人丙○在內之委託書（未具年月日），當時尚未決定該工程交由何營造廠承造（按上訴人等於自訴狀自承伊等地主於七十一年三月十四日始與金泰華營造公司簽訂工程承包契約），惟申請建築執照之申請書上早已使用申請人丙○之印章，業經起造人鍾幸村、鍾幸良之父鍾奇平於原審證述甚詳（見第一審卷第七十二頁、第八十六頁），並有上蓋台北市工務局建築管理處建築科於七十年十月十九日收文之收文章及填載承造人「未定」之建築執照設計申請書及未具年月日之委託書等影本各一件在卷可稽（見原審上訴字卷第二五、二六頁、上更㈠字卷第一五八頁），又上訴人等自承同意本件大樓由金泰華營造公司承包興建，並有經上訴人丙 ○及鍾奇平之子鍾幸村、鍾幸良簽名之「工程承包契約書」在卷可稽，依契約書第十七條之記載，附有圖樣二十四張、估價單一份、工程設備說明書一份及其餘詳圖，足見上訴人等就本件大樓工程之設計已經同意，並無異詞，其後雖於七十一年七月十五日申請變更設計，惟變更後各層樓之建築面積均有增加（變更前為二四八七‧二平方公尺，變更後為二五○七‧一六平方公尺，共增加二十五‧○五平方公尺），有變更設計申請書影本在卷可考，對於上訴人等並無不利，被告殊無盜刻印章，偽造變更設計申請書及委託書之必要。至樓板之厚度由二十五公分變更為十八公分，據被告辯稱：因各層樓之高度不足，而經起造人同意變更以增加空間等語，參以其他起造人對於其變更並無異詞，且建築管理機關對於結構上之安全亦無意見而予核准之事實，被告之辯解堪以採信。又被告乙○代為申請之建築執照起造人雖無上訴人甲○○名義，惟參諸甲○○於原審前審中陳稱：原來是十一戶拆掉合建，伊與丙○是共一戶，合建之大樓共十一間店面，其中最中間之一間要做樓梯間，故實際祇有十間店面，當時分配之方法是一、二樓分配給原來的住戶，其中未分配到店面的人，在第三層至第八層中任選一層，剩下五層從中間分隔成十個單位，再給下面十間店面的人各分配一個單位等語（見原審上訴卷第六十四頁背面），並揆之上訴人丙○在申請建築執照之起造人名冊除分配到一、二層樓之其中一個店面外，尚分配到第八層之Ｂ部分單位之情形以觀，顯係因上訴人等二人共一戶，於申請建築執照時自行協調先使用丙○一人之名義申請之故，否則，丙○豈可能於申請建築執照之起造人名冊中，除分配到一、二層樓之其中一個店面外，尚分配到第八層之Ｂ部分單位之理﹖甲○○指訴被告乙○故意不將其列為原始起造人，尚非可取。再據證人鍾奇平於第一審中結證：變更起造人手續係大家協議做個表交給乙○去辦，又當時大家嫌樓板太低為要增加樓高空間，故才變更設計，當時乙○亦有通知大家（見第一審卷第八十六頁），及於原審前審中證稱：後來變更起造人是大家同意各等語（見原審上訴卷第七十四頁背面），而變更設計結果，總工程造價由原來新台幣（下同）一千一百二十三萬六千五百八十五元，變成一千一百三十二萬六千八百十元，增加九萬零二百二十五元，對承造商金泰華營造公司並非有利，且其中地主陳菊無資力繼續參與合建而將其土地售與金泰華營造公司，改由金泰華營造公司參與合建，亦據證人鍾奇平證述在卷（見同上卷第七四頁正面），另一地主林張秀鑾將分配到之其中一間房屋售與金泰華營造公司，再由金泰華營造公司售與郭賴福趾之夫，為上訴人甲○○所承認（見同上卷第一四八頁正面），則被告乙○代為辦理申請變更起造人時，加列金泰華營造公司及郭賴福趾為起造人，要無偽造文書可言，另甲○○因本件申請變更起造人而取得起造人名義，對其係屬有利，衡情被告殊無偽刻甲○○印章進而偽造其變更起造人同意書及有關申請書之必要。變更起造人申請書附表上，甲○○之姓名及印章誤為「呂宏德」，惟其餘所載出生年月日、住址及身分證統一編號均真正無誤，可見係上訴人「甲○○」姓名之誤寫、誤刻所致。再徵之本件大樓於七十二年十月二十四日申請使用執照時，因上訴人等及其中部分起造人即陳郁堂、周美珠、林金源、林秋源、林榮源不同意蓋章，被告乙○不得不以該等人未會章之申請書向台北市工務局申請，惟礙於當時法令規定須全體起造人會章始能申請，致無法領得使用執照，迨七十四年十二月三十一日內政部以台內營字第三五七四四八號函釋示可由部分起造人申請發給整體使用執照，始於七十八年五月八日獲台北市政府工務局發給使用執照，於該執照下方加註：「起造人陳郁堂、呂宏德、周美珠、丙○、林金源、林秋源、林榮源等未會章，嗣（俟）其提出使照申請后再發使照謄本」，此有該使用執照及台北市政府工務局七十八年九月二十五日北市工建字第六六五六四號致地政處函等影本在卷可稽，並經原審向台北市政府工務局調閱該申請使用執照卷宗屬實，被告果有偽造上訴人二人之印章，申請使用執照，豈有不將該偽造之上訴人印章蓋於申請書之理！又揆之卷附為辦理變更設計及起造人變更之委託書（見第一審卷第一○一頁）上所蓋所有起造人印章，其中誤刻之「呂宏德」印章確與其他起造人謝金印、林金源、林秋源、林榮源等人印章之型式相同，然彼等均係本件大樓之起造人，為印章之需要而一起委託同一家刻印店刻印，非無可能，且觀諸其中起造人林金源、林榮源、林秋源三人，因於其他起造人申請使用執照未會章致未領到使用執照，迨八十年五月三十日，始與周美珠聯名出具申請書，向台北市政府工務局申請補發大樓使用執照謄本，其申請書上所蓋之三人印章，核與被告乙○代辦之變更起造人申請書附上所蓋之印章完全相同，有該申請書及變更起造人申請書附表在卷可資比對（見偵查卷第六十一頁、第四十六頁），俱見部分起造人之印章型式雖屬相同，但並非被告所盜刻。又本件建築執照於七十年十月十九日送件申請時，由起造人鍾幸村等十八人（包括上訴人丙○）書具委託書（未具年月日），委託「泰平建築師事務所乙○」辦理，此經原審向台北市政府工務局建築管理處調取建字第三六七號建築執照案卷查核無異，並有該委託書影本在卷可稽（見原審上更㈠字卷第一五八頁），而七十一年七月十五日之委託書載明係供「變更設計、起造人變更」之用，亦有該委託書影本可考（見原審上訴卷第一八五頁），二者為不同之用途，上訴人認後者之日期距送件申請日期相差九月，即遽指被告偽造文書云云，尚有誤會。又上訴人等於原審自承同意本件大樓由金泰華營造公司承包興建，而申請建築執照復為建築房屋必要之手續，被告乙○代辦本件建築執照之申請，須使用上訴人丙○印章，丙○實無不同意之理，則被告乙○自亦無偽造丙○印章之必要，是丙○指其印章係被偽刻，顯與常情有違，要不足採。另上訴人等不否認曾同意提供其二人所共有之土地與其他地主合建本件大樓，且委託被告乙○代為設計及辦理有關建築手續，依此，上訴人等自有出具土地使用同意書供被告乙○代為申請建築執照時使用之義務，且參諸被告乙 ○之職責僅在代為辦理有關建築手續，衡情自無偽造其二人土地使用同意書之必要，是上訴人等指訴其二人之土地使用同意書係被偽造，顯亦與常情有悖，核不足取。又謝金印在水、電費收據上加註上訴人丙○、甲○○之姓名乙節，據其辯稱：上訴人等應分得之房屋，屬於丙○所有者為汀州路二二四號一、二樓及地下室，屬於甲○○所有者為同路二三二號三樓（以上均為舊門牌，現已分別改編為同路一段三二○號及三二八號），而本件大樓工程於七十八年間領得建築物使用執照申請接用水電時，二十二戶起造人中，有六戶（陳郁堂二戶、周美珠、林秋源、丙○、甲○○各一戶）未會章申領建築物使用執照，乃以起造人之第一人鍾幸村為代表申請接用水電，並由其具結代繳水電費，為便於識別，方在收據上加註「丙○」、「甲○○」之姓名，並無偽造文書之故意等語。查上訴人丙○、甲○○二人迄今尚未申領建築物使用執照，此經其二人承認屬實，而上開水電費收據上記載之用戶為鍾幸村，惟所載房屋坐落則均為上訴人應分得之房屋，此有上訴人等所提收據影本在卷可考，謝金印所稱：加註上訴人姓名係為便於識別，並無偽造文書故意等語尚堪採信，即難認被告乙○與謝金印此部分有偽造文書行為。再上訴人等已自承同意與其餘土地所有人共同委託被告乙○規劃、設計及監造等事宜，依其等與被告簽訂之委任契約書第一條所載，申請建造執照、變更申請及申領使用執照等事務為其受任處理之主要事務，而申請建造執照、變更申請、申領使用執照，均需有上訴人等之蓋章，被告既受有委任，而為上訴人等之利益申請建造執照、變更申請及申領使用執照，縱或被告刻「呂宏德」印章，或被告事務所職員誤刻該印章，而蓋於前述申請書上，亦難認其構成偽造文書罪責。再上訴人等所共有而提供合建之土地面積五十八平方公尺，固較其他起造人之面積四十二平方公尺至四十五平方公尺為大，惟上訴人二人所分得店舖（含二樓及地下室）及三樓一戶，其面積亦較其他十戶大，其餘十戶所分得店舖及二樓（含一樓平台、二樓陽台）共為六十一點一二平方公尺，地下室為三○點五六平方公尺，三樓以上（含前後陽台）共為一五三點八九平方公尺。而丙○所分得店舖及二樓（含一樓平台、二樓陽台編號為Ｊ）共為六四點二二平方公尺，地下室為三二點○一平方公尺，三樓部分屬雙併式，左右各一戶，編為Ａ棟與Ｂ棟，Ａ棟新編門牌為汀州路一段三三○號，Ｂ棟為三二八號，Ａ棟主建物面積為一一九點二四平方公尺，加附屬建物（前後陽台）三四點六五平方公尺，合計為一五三點八九平方公尺，Ｂ棟主建物面積為一一九點七五平方公尺，加附屬建物（前後陽台）三四點七五平方公尺，合計為一五四點五平方公尺，甲○○所分得三樓房屋屬Ｂ棟，比Ａ棟大零點六一平方公尺，有台灣台北地方法院七十九年度重訴字第三二二號民事判決書所附之台北市古亭地政事務所土地複丈成果圖可稽，由該圖觀之即知一八八地號（Ｊ棟店舖、丙○分得）面積及其所留空地亦均較其他十戶為大，上訴人等所指其提供土地較大，分得房屋却相同云云，顯不足採。何況其他起造人已依比例補償二十五萬元予上訴人等，有協議書及收據附卷可證，被告應無圖利其他起造人而偽造文書之動機可言。再依各起造人與金泰華營造公司間所簽訂工程合約第十七條：「契約附件：本契約所附圖樣二十四張，估價單一份，工程設備說明書一份及其餘詳圖，隨時由甲方（此處應指乙方而誤為甲方）發給，均與本契約同時生效。」之規定，如建物設計圖說未經各起造人之同意，豈能送件至工務局申請建造執照，而上訴人等亦絕不會同意拆除其所有原二層樓之舊有建物，此理昭昭甚明，豈容上訴人等事後妄加指摘。況若未經各起造人同意，工務局怎可能核准，而後將核准之建造圖說附於工程合約之內，若言建物工程設計圖未經上訴人等同意，則上訴人等豈可能讓該圖說附隨於工程承包契約內，而於立工程合約時不當場異議，並隨之於工程承包契約內簽名同意訂約之理﹖另上訴人甲○○於原審已稱：是伊自己找營造廠，伊與營造廠簽約，伊與謝金印簽承包工程契約書，伊拿兩百萬出來，其他的手續均由謝金印辦理，伊只負責拿出二百萬元，由謝金印幫忙蓋房子，而上訴人丙○則稱：伊全權委託甲○○處理（見原審八十四年九月十八日筆錄），依上訴人等前述所供，甲○○既以辦理建屋手續之事委由謝金印全權負責，顯係概括授權他人處理本件申請建造執照及變更等事項，乙○及謝金印自無偽造文書行為。甲○○所訴是被告乙 ○偷刻伊叔叔丙○及其自己印章，偽造文書去申請建照及變更等云云，與其先前所述前後矛盾，且與事實不符，自不足採。至謝金印所經營之金泰華營造公司與上訴人等及其他起造人訂立工程承包契約，並非為他人處理事務，縱令有如上訴人等所指偷工減料或契約不履行情事，亦與背信之構成要件不符，要難令被告與謝金印負背信罪責。又被告乙○之受託代為申辦建造執照，亦無違背其任務情事，上訴人等憑空指摘，尚難採信。因認第一審以被告犯罪不能證明諭知無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人等在第二審之上訴，經核於法尚無違誤。卷查上訴人等與被告簽訂之委任契約書第二條乙頂第二款，固記載「設計草圖擬就經委任人同意時付酬金百分之二十」，惟上訴人甲○○於原審前審已供稱「當初大家有同意乙○設計畫圖，向我收三萬三千元設計費」（見原審上訴字卷六四頁），而甲○○另先後於七十年八月十三日、十五日、同年九月二十三日，與其他地主協議分配房屋樓層，亦有協議書影本三件可稽（見原審上更㈢卷第一四四至一四七頁），且依工程承包契約書第十七條所載，該契約書附有圖樣等，若非設計圖已得上訴人等同意，上訴人等自無在契約書上簽名之理，顯見上訴人等確有同意被告繪製之本件大樓設計圖，上訴人等於原審聲請傳訊地主陳郁堂之父陳金富，以查明被告之設計圖有無經上訴人等同意簽認，即無必要，原審未加傳訊，要難指摘為有應調查之證據未予調查之違法。又被告乙○於七十年十月十九日首度將建造執照設計申請書提出於台北市政府工務局時，已由起造人鍾幸村等十八人（包括上訴人丙○）書具委託書（未具年月日），委託「泰平建築師事務所乙 ○」辦理，此經原審向台北市政府工務局建築管理處調取建字第三六七號建築執照案卷查核無異，並有該委託書影本可稽，而證人即起造人鍾幸村之父鍾奇平亦證稱：「是我們要申請建造執照，才出具同意書給乙○，印象中好像是我拿給乙○的」「那些印章是大家集合起來一起蓋的」（見原審上更㈡卷第二○九頁背面），上訴意旨指被告第一、二次之建造執照設計申請書均未經各起造人蓋章同意，各該次之申請文件有關各起造人印章均係被告所自行偽刻蓋用云云，顯非實情。雖鍾奇平在第一審所證「各種申請書上之印章不清楚是誰蓋的，我的部分是我自己蓋的」，原審誤以認定為上訴人丙○早在申請書用印，惟除去此項採證矛盾之證據外，仍應為相同之認定，即不得以此執為上訴第三審之理由。再上訴人等提供合建之土地，雖為上訴人等所共有，惟證人鍾奇平於原審先後證稱：「當時我們十一戶地主有協議什麼人分配什麼部分，然後寫一個詳細名冊及每一個起造人年籍資料給乙○，由他去報」「是丙○、甲○ ○他們自已決定要用一個人名義或二個人名義」「事後變更起造人是大家同意的」「起造人原為丙○，但變更為另加甲○○為起造人協議時，也由甲○○來參加，因丙○ 不識字，全由甲○○處理」（見原審上訴卷第七二至七四頁、上更㈢卷第一三○頁正面），而上訴人丙○亦稱：「都是交給甲○○去辦的，我不識字，沒有參與」（見原審上更㈡卷第九○頁），參以上訴人甲○○於被告申請本件大樓變更設計後之七十三年十二月二十一日，仍與陳正功、房黃旭美、林張秀鑾、林秋源、鍾奇平等人簽訂協議書，由陳正功等人給與上訴人等因所提供合建之土地面積較其他人提供合建之土地面積為大之補償金五十八萬九千元（見原審上更㈢卷第一○一頁），足證上訴人等均有同意被告為本件大樓之建造執照申請及變更設計申請，原審以並無積極證據證明被告有偽造文書、背信犯行，而諭知被告無罪，已詳細說明其理由，並無理由不備及違背經驗法則、論理法則之情形可言。再鍾奇平雖非起造人，但其為起造人鍾幸村、鍾幸良之父，且本件大樓之建造工程係由其居間介紹而興建，且其亦代表鍾幸村、鍾幸良實際參與多次協議，此為上訴人等所不否認，原審採信鍾奇平之證言作為判決基礎，亦難指為違法。又原審於審理時，已提示全部卷證、筆錄予上訴人等（見原審上更㈢卷第一八一頁背面），上訴意旨指原審未提示台灣台北地方法院七十九年度重訴字第三二二號民事判決書所附之台北市古亭地政事務所土地複丈成果圖云云，亦有不實。上訴意旨，仍執陳詞爭辯，並對原審採證職權之適法行使，任加指摘，非有理由，應予駁回。又背信罪部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列案件，惟本法修正前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依本法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，附此敍明。 關於使公務員登載不實部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人等自訴被告犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實部分，既經原審判決無罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復提起上訴，顯為法所不許。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國八十五年十月三日最高法院刑事第三庭審判長法官蔡詩文法官莊登照法官鄭三源法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異書記官中華民國八十五年十月十一日

最高法院八十五年度台上字第四七三七號

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