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in判決書

最高法院八十五年度台上字第五四四一號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第五四四一號 上訴人　乙○○ 甲○○ 右上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年一月 二十三日第二審判決（八十四年度上訴字第一九五一號，起訴案號：台灣台南地方法 院檢察署八十四年度偵字第一二二九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於乙○○偽造文書部分及甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 其他上訴駁回。 理 由 撤銷發回部分： 原判決認定上訴人乙○○與告訴人許鳳珍原係同居之男女朋友，嗣後因故分手，然乙 ○○仍時常往告訴人在台南縣六甲鄉○○街四十八號經營之艾廸屋服飾店幫忙，民國 八十三年十月初某日，乙○○趁前往該服飾店幫忙，見告訴人不注意之際，竟意圖為 自己不法之所有，竊取告訴人所有置於服飾店內之第一信託ＶＩＳＡ信用卡及ＭＡＳ ＴＥＲ信用卡各一張，得手後即思簽帳消費，然因從未使用過信用卡，不知如何使用 ，即持之前去高雄市○○區○○路九號甲○○、林幸茹夫婦經營之瑋成企業社與彼等 商議，甲○○、林幸茹夫婦因乙○○與告訴人同居之地點，與其經營之瑋成企業社毗 鄰，時有往來，因而熟識，乙○○、甲○○與林幸茹等三人遂共同謀議，共同基於意 圖為自己不法所有之概括犯意，先於八十三年十月十日由乙○○持上開竊得之ＭＡＳ ＴＥＲ信用卡，冒用告訴人名義向瑋成企業社購買價值新台幣（下同）五萬七千元之 行動電話二支，購得後，則由乙○○請甲○○囑林幸茹在該簽帳單上偽造「許鳳珍」 之署押（簽名），而完成偽造之簽帳單，交由甲○○持向第一信託股份有限公司報帳 ，使第一信託股份有限公司陷於錯誤而給付甲○○消費款五萬七千元，足以生損害於 第一信託股份有限公司及告訴人本人，乙○○、甲○○、林幸茹三人又連續於八十三 年十月十六日，同往高雄市○○路龍嘯天小吃店內消費三萬六千七百八十元後，亦由 乙○○持上開竊得之ＭＡＳＴＥＲ信用卡交由甲○○轉請林幸茹冒用告訴人名義，向 不知情之龍嘯天小吃店人員要求刷卡付帳，乃由林幸茹在簽帳單上偽造「許鳳珍」署 押（簽名），而完成偽造之簽帳單，交由不知情之龍嘯天小吃店持向第一信託股份有 限公司報帳，使第一信託股份有限公司陷於錯誤而給付龍嘯天小吃店消費款三萬六千 七百八十元，足以生損害於第一信託股份有限公司及許鳳珍本人。嗣後，告訴人收到 第一信託股份有限公司函寄之帳單後始查知上情，並提出告訴等情，因而維持第一審 論處上訴人等共同連續行使偽造私文書罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴， 固非無見。 惟查：㈠第二審審判長於開庭審判時，除應命上訴人陳述上訴之要旨外，並準用第一 審審判之規定，訊問被告及調查證據；倘未踐行上開程序，即命辯論，予以判決，自 屬違背法令。本件據原審審判筆錄之記載（見原審卷第五十七頁至六十頁），審判長 命上訴人陳述上訴要旨後，僅就事實訊問乙○○，並未訊問甲○○，即進行證據調查 ，所有證據亦僅籠統提示，既未就甲○○所犯之事實一一予以訊問，俾其得以適切行 使法律所賦予之防禦權，而就此為詳細辯明之機會，亦未針對各個事實為證據之調查 賦與證據證明力之辯論，即行宣示辯論終結，難認合法。㈡證據雖已調查，而其內容 尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未 予調查。卷查乙○○於第一審及原審均主張信用卡係告訴人交其使用，證人張朝政曾 知道此事，於八十三年六月間將此事告知告訴人，告訴人曾向張朝政說，乙○○所持 之信用卡刷多少她都願存款給付等情，並請求傳訊張朝政作證（見第一審卷第三十四 頁背面、原審卷第二十五頁背面、第四十一頁）。第一審曾傳訊張朝政到庭作證，雖 經證稱：「在八十三年十月以前乙○○拿許鳳珍之信用卡給我看，（說）我這裏有一 張信用卡，可以刷錢。」「是乙○○要我告訴許鳳珍卡在他那裡的。」告訴人亦供稱 ：「是張朝政打電話告訴我，我才知道卡不見了。」（見第一審卷第二十八頁背面、 第二十九頁正面）各等語。但對告訴人是否向張朝政表示上訴人所持信用卡刷多少錢 都願存款給付等與上訴人是否成立偽造文書罪至有相關之事項，第一審及原審均未向 該證人調查訊問，復未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明， 難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之可議。㈢上訴人始終否認有持告訴人之信 用卡向瑋成企業社購買行動電話，及在龍嘯天小吃店消費之行為，並於原審供稱：「 甲○○是地下錢莊老闆，我向他借錢，他就拿那張卡假藉買行動電話，而真刷卡，以 領得五萬七千元。」「（向甲○○借）三萬九千元，利息一萬八千元，所以他刷五萬 七千元。」「不是我要付（龍嘯天小吃店）這筆消費，是假消費，實際上是我向甲○ ○借二萬一千元，所以拿信用卡給他去外面刷三萬六千七百八十元。」（見原審卷第 二十二頁背面、第二十三頁正面）。而甲○○於第一審亦供稱：「他（乙○○）本來 要買東西，他說急需用錢，叫我幫他刷卡後，把東西轉讓給同行，再交給他六萬元。 」「（龍嘯天那一次）刷買金卡、賣掉，再把錢交給他（乙○○）。」「（總共給乙 ○○）八萬七千元左右。」（見第一審卷第二十七頁）各等語。如果無訛，則原判決 認定乙○○係與甲○○、林幸茹夫婦持告訴人之信用卡刷卡購物、消費等情，似與卷 內之訴訟資料未盡相符，究其實情如何，仍有再詳予調查審酌之必要。上訴人等上訴 意旨分別指摘原判決關於此部分不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。 上訴駁回部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審 法院，法有明文。本件上訴人乙○○妨害自由部分，原審係依刑法第三百零五條論處 罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決 ，自不得上訴於第三審法院，上訴人併提起上訴，顯為法所不許。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段， 判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十一 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 董 明 霈法官 丁 錦 清法官 楊 商 江法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十九 日