最高法院八十五年度台上字第六○六五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第六○六五號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

乙○○ 男

　　　　　　　　　丙○○　女

　　　　　　　　　　　　　三樓

　　　　　　　　　甲○○　男

右上訴人等因被告等違反稅捐稽徵法案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年一月

十六日第二審判決（八十四年度上訴字第六一五九號，起訴案號：台灣士林地方法院

檢察署八十四年度偵字第三二八二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告乙○○係台北市○○區○○路四段五十四號地下一樓泰盛企業有限公司（下稱泰盛公司）之副總經理，為實際負責人亦即稅捐稽徵法上之納稅義務人，並屬商業會計法所定之商業負責人，夥同該公司股東即上訴人即被告甲○○及財務經理即上訴人即被告丙○○，共同基於概括犯意，明知泰盛公司並無向李清添（另案審理）在同市○○區○○街五九巷六號一樓虛設之「天母工程行」、「天母房屋保養行」進貨之事實，竟基於概括之犯意，自民國七十九年十一月間起至八十年十月間止，取得虛設行號「天母工程行」、「天母房屋保養行」虛開之如原判決附表所示統一發票十四張，銷售額達新台幣（下同）八百一十萬元作為進項憑證，利用不知情之會計人員將此不實事項填製轉帳傳票會計憑證，記入帳冊。嗣以上開發票向台北市稅捐稽徵處（下稱稅捐處）作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額四十萬五千元，以此不正當之方法逃漏上開營業稅，並於八十三年間行使不實之轉帳傳票及帳冊供稅捐處稽核，足生損害於稅捐處稅務管理之正確性及賦稅公平等情。因而維持第一審論處被告等共同連續公司負責人為納稅義務人，以不正當方法逃漏稅捐罪刑之判決，駁回被告等在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，仍難遽為被告有利或不利之認定，如遽行判決，自屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。本件被告等辯稱泰盛公司係向台北市區地○○路工程處承包台北車站之空調工程，並向中興電工機械股份有限公司承包本院空調工程，台北車站之空調工程又分別轉包予山邁企業有限公司、天母房屋保養行、晨泰企業有限公司、豐進工程企業有限公司、義豐工程行有限公司、鑫豐工程有限公司等六家公司行號施工，本院之空調工程則轉包予天母工程行、義豐工程行有限公司、奕龍工程有限公司、吾泰工程行、千文水電工程行等五家公司行號施工，並提出合約書、承攬合約書為證（見原審卷第一三一頁至第二六九頁）。究竟被告等所辯上開承包、轉包之事實是否屬實﹖如有轉包之事，以天母工程行及天母房屋保養行名義轉包部分，究竟由何人施工﹖其實際承包人為何人﹖被告等是否知悉天母工程行及天母房屋保養行為虛設之行號﹖泰盛公司是否實際支付該工程款﹖凡此事項與被告等是否有為公司逃漏稅捐之犯行，至關重要，顯有調查究明之必要，乃原審未為詳查審究明白，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、稅捐稽徵法第四十七條第一款之規定，係將納稅義務人之公司之責任，基於刑事政策之考慮，於其應處徒刑範圍內，轉嫁於公司之負責人，故此情形而受罰之公司負責人，乃屬於「代罰」之性質，其既非逃漏稅捐之納稅義務人，當無所謂基於概括犯意逃漏稅捐，亦無所謂與他人有逃漏稅捐之犯意聯絡及行為分擔之可言。又刑法第五十五條所謂之牽連犯，必須二個以上之行為有方法與結果之關係，始足構成，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方得成立牽連關係，公司負責人既非逃漏稅捐之納稅義務人，其僅係代罰而已，公司以不正當方法逃漏稅捐，縱由該公司負責人或其他有權代表公司之自然人代表公司為之，究非屬於公司負責人本身之犯罪行為，自與該公司負責人之其他犯罪行為間，無方法結果之牽連關係可言。而公司為法人，既不具有犯罪能力，自無犯意，其於稅捐稽徵法充其量僅係受罰主體，尤無所謂概括犯意與犯意聯絡之存在，故公司以不正當方法逃漏稅捐，當不可能成立連續犯與共犯，該公司負責人因而代罰，亦不應成立連續犯與共犯，公司逃漏稅捐多次，其負責人應成立多次罪刑，併合處罰之。此與銀行法第一百二十五條第二項之規定，因係處罰法人之「行為負責人」，故有刑法第二十八條共同正犯之適用，二者情形有別，不容混淆。本件原判決既認定納稅義務人為泰盛公司，而非被告乙○○、丙○○、甲○○，所逃漏之稅捐，係泰盛公司應繳納之營業稅，則被告等就違反稅捐稽徵法部分，其受刑罰僅係代罰之性質，原判決竟論以共同正犯及連續犯，復認與其所犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪間，有方法結果之牽連關係，揆諸上揭說明，其適用法則即有違誤。㈢、被告等行為後，商業會計法已於八十四年五月十九日修正公布，於同年月二十一日生效施行，其中舊法第六十六條第一款修正為新法第七十一條第一款，依新舊法條比較結果，固以舊法條有利於被告等，惟原判決未予比較適用，逕行適用舊法條論處，亦有可議。檢察官及被告等上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｖ