最高法院八十五年度台上字第七四七號

• 裁判案由: 竊盜等罪
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 85 年 02 月 08 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第七四七號
上　訴　人　乙○○
甲○○
右　一　人
選任辯護人　蘇清文律師
右上訴人等因竊盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年四月二十日第二審
判決（八十四年度上訴字第二二三號，起訴案號：前台灣台北地方法院士林分院檢察
署八十二年度偵字第一○一八○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○及乙○○竊盜部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
發回部分：
原判決認定上訴人乙○○、甲○○與年籍住所不詳之成年男子楊國樹（約二十餘歲）
及姓名年籍不詳之綽號「小俊」、「小王」（以上二人均男性，約十九歲）、「酷哥
」（男，約二十一、二歲）、「阿妹」和「小蘭」（以上二人均為女姓，約為十九歲
）等人，基於共同意圖為自己不法之所有之竊盜犯意，於民國八十二年十月二十六日
凌晨零時至一時許，由「小俊」、「小王」、「酷哥」和乙○○、甲○○等人至台北
市○○○路○段一四一巷二號普卡諾服飾有限公司（簡稱普卡諾公司）旁邊巷道，以
不明器物（無法證明係兇器）將普卡諾公司後端倉庫（有人居住之建築物）之屋頂（
安全設備）鐵皮掀開後，潛入該公司，惟因無法開啟收銀機竊取收銀機內之財物而暫
時離去，隨後於同日凌晨一時五十分許，乙○○、甲○○、「小俊」、「小王」、楊
國樹、「酷哥」、「阿妹」、「小蘭」等人乃至台北市○○○路○段八四一號三樓普
卡諾公司所僱請不久之店員張慧燕（業經第一審判處有期徒刑六月，緩刑四年確定）
租屋處樓下，由乙○○以樓下之公用電話叫醒甫就寢之張慧燕，勸導張慧燕利用其服
務普卡諾公司，知悉藏放收銀機鑰匙之便，共同竊取普卡諾公司內之財物。張慧燕經
勸導後，遂亦基於共同竊盜之犯意，於同日凌晨二時許，由「小俊」以機車附載，夥
同乙○○、甲○○、「楊國樹」、「小王」、「小妹」及「小蘭」等人分乘機車至普
卡諾公司，先由楊國樹將一只旅行袋（未扣案）交與張慧燕，以便裝竊取財物之用。
嗣由「小俊」、「小王」帶領張慧燕由該公司旁邊巷道進入，繼由「小俊」將普卡諾
公司後端倉庫屋頂之鐵皮掀開後，毀越安全設備，躍入潛進普卡諾公司，嗣由「小王
」扶持張慧燕再以同法毀越安全設備潛入該公司。同時則由「小王」、楊國樹、「酷
哥」、乙○○、甲○○、「小蘭」、「阿妹」等七人在公司外等候把風。嗣由進入普
卡諾公司之「小俊」將該公司販賣之衣飾竊取交由張慧燕裝於旅行袋內，並表示先行
外出察看，繼由張慧燕於擺放衣飾之櫃子上取出收銀機之鑰匙，開啟收銀機，竊取現
款新台幣（下同，含紙鈔與硬幣）八千三百八十一元和如原判決附表所示之衣飾（價
值一萬二千八百五十元）。迨張慧燕竊取得手完畢，於步出普卡諾公司時，發現在外
把風之乙○○、甲○○等八人已離去。張慧燕遂提竊得之衣物和錢幣欲往中山北路六
段沿路尋找「小俊」等人，迨於同日凌晨四時許，步行至台北市○○○路○段八十一
巷口附近路段時，因行跡可疑，經警盤查查獲，嗣再經由張慧燕供述而查獲乙○○、
甲○○等情，因而維持第一審論處上訴人等結夥三人以上，毀越安全設備，於夜間侵
入有人居住之建築物竊盜罪刑，固非無見。
惟查：㈠按共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不
利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被
告犯罪事實之認定。查共同被告張慧燕固指稱上訴人等亦共同犯案，惟就有關上訴人
乙○○年籍住所及聯絡方式，張慧燕於警訊時，原稱：「有乙○○，年籍、住址不詳
，只知綽號大家都叫他阿正，聯絡電話是0000000」，嗣稱：「乙○○……住
士林，經常在士林夜市走動」，於偵查中，經訊以：「你知否陳、郭二人在台北是住
於何處﹖」，答稱：「……乙○○我不知」（以上見偵查卷第四頁背面、第六頁背面
、第五十五頁背面），前後所供不一，而乙○○戶籍係設台南縣六甲鄉大丘村大丘園
七號，平時則任職於彰化縣線西鄉，此除為乙○○供述甚明外，並經證人曾添發、劉
效麒、吳中清、張金發等人證述屬實，另張女所指乙○○之聯絡電話[phone]
號，其使用權人係郭先釧，裝機地點為土城，而非士林（見第一審卷第九四頁），則
張慧燕此部分所供似非實情。另關於犯案之人數，張女在第一次警訊僅指稱乙○○、
小俊、小王涉嫌，於第二次警訊中，再增為甲○○、阿妹、酷哥、小蘭、楊國樹等人
，嗣於偵查中又稱有十幾人至伊住處要求伊幫忙開鎖行竊（見偵查卷第四四頁背面）
，所供亦屬不一。再張女於警訊另稱：「乙○○等人平時以一輛紅色雅哥自小客車及
黑色迪奧及三葉紅色重機車代步」，於偵查中亦稱「有一部（自用小客車）由乙○○
開的」（見偵查卷第六頁背面、第四五頁正面），惟乙○○並不會開車，此為陳某所
供述外，並經證人吳中清、張金發證述屬實（見偵查卷第五八頁正面、五九頁背面、
六五頁背面），則此部分張慧燕所供又與事實不符。又苟張慧燕侵入行竊，上訴人等
均在外把風，則何以在無異狀之情形下，上訴人等未待張慧燕竊盜得手，即先行離去
，而置張慧燕一人於不顧，亦有違常情。乃原審仍以張慧燕有瑕疵且與事實不符之供
詞，作為判決基礎，其採證即有違背證據法則。㈡原判決認定上訴人等與張慧燕等人
係於八十二年十月二十六日一時許至台北市○○○路○段一四一巷二號普卡諾公司行
竊，惟上訴人乙○○於八十二年十月二十四日七時許，即參加彰化田中道濟禪院舉辦
之法會，迄同月二十五日晚九時許始返回任職之金豐工業社，當晚十時許就寢，直至
當晚十一時劉效麒入睡時，並未見乙○○外出，翌（二十六）日上午八時許，乙○○
即由工廠宿舍準時上班，凡此經證人曾添發、劉效麒、吳中清、張金發等於第一審及
偵查中分別證述在卷（見第一審卷第八一頁背面、八十二頁正面、偵查卷第五九、六
十、六五頁），苟上開證人所證均屬實情，則上訴人乙○○似難於八十二年十月二十
五日晚十一時以後，自彰化縣線西鄉出發，以不到二小時之時間，於翌日一時趕抵台
北市○○○路○段一四一巷二號普卡諾公司，夥同張慧燕以外之其他人，潛入該公司
行竊，乃原判決竟以證人曾添發、劉效麒為乙○○之友人，其等二人僅證述八十二年
十月二十五日晚間九時許有看見乙○○本人而已，而謂上開證人所證均不足作為有利
上訴人乙○○之證明，並謂八十二年十月二十三日起至二十五日止三天為連續假期，
以目前交通便捷發達，乙○○、甲○○自有可能利用假期之機會至上述地點共同犯案
，並於作案完畢即時以便捷之交通工具逃逸云云，其論據似屬牽強，難謂無違於經驗
法則。㈢再按當事人聲請調查之證據，如與本案之待證事實無關緊要者，事實審法院
固可以裁定駁回，毋庸為無益之調查，若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查
或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡職權能事踐行調查之程序，否則其判決即
難謂非違法。查不在場之證明，攸關被告犯罪成立與否，於犯罪事實之證明確有重要
關係，而為事實審法院應盡職權能事踐行調查之事項，上訴人甲○○於原審已請求傳
訊證人郭先湖、徐慶功，以證明案發當時其不在竊盜現場（見原審卷第六五頁背面）
，乃原審未予傳訊，又未說明不加傳訊之理由，亦難謂無應於審判期日調查之證據未
予調查之違法。上訴人等上訴意旨，分別執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判
決關於乙○○竊盗及甲○○部分，有撤銷發回之原因。末查此部分雖屬刑事訴訟法第
三百七十六條第二款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法
院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定
程序終結之，附此敍明。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審
法院，法有明文。本件上訴人乙○○因恐嚇危害安全案件，原審係依刑法第三百零五
條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二
審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人乙○○竟復提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，
判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 二 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 蔡 詩 文法官 莊 登 照法官 鄭 三 源法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 二 月 十五 日