八十五年度台上字第八七○號｜刑事：貪污｜裁判日期：85 年 02 月 15 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第八七○號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　范光群律師顧立雄律師劉豐州律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年五月十六日第二審判決（八十四年度上訴字第一四三八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第一一八五九號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十年至八十一年十月間擔任彰化商業銀行（下稱彰銀）總行國外管理部專員，其同鄉呂理銪（另案經原審判決）於七十九年間變造黃坤明之國民身分證，冒用黃坤明之姓名，受讓浩龍興業股份有限公司（下稱浩龍公司）及大一實業有限公司之股份，並出任為負責人。呂理銪自八十年三月二十五日起，以浩龍公司負責人黃坤明名義與彰銀大同分行往來，四月中旬後開始借款。上訴人之職務雖非承辦放款或相關業務，竟基於概括之犯意，為圖得如原判決附表一所示憑證所記時間洗三溫暖、邀宴作樂之不正利益，先介紹呂理銪認識彰銀大同分行經理徐逢辛、副理林榮江、專員呂鄭邦後，呂理銪為求以後貸款方便及能獲得較高之授信貸款額度，遂分別透過上訴人或親自於八十一年一月底即農曆年前，分別贈送徐逢辛、林榮江、呂鄭邦三人新台幣（下同）一萬元、二萬元、二萬元，上訴人並常常從旁為呂理銪關說催促徐逢辛等三人速辦貸款事宜。八十一年二月間，浩龍公司申請五千萬元放款，徐逢辛、林榮江、呂鄭邦審核，以其申請符合規定，轉呈總行審查部審查後核准。上訴人共得不正利益二萬五千六百九十三元等情。因而維持第一審論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用機會圖利罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均與法定程式不符，其判決即難謂非違法。原判決認定上訴人犯罪之主觀意思為圖得洗三溫暖、飲宴作樂之不正利益，客觀上之行為係⒈介紹呂理銪與彰銀大同分行之經理、副理、專員認識，⒉八十一年一月農曆年前代呂理銪經手送款給徐逢辛、林榮江、呂鄭邦，⒊為呂理銪催促徐逢辛、林榮江、呂鄭邦速辦貸款，⒋得二萬五千六百九十三元之不正利益。然均未認定上訴人有去洗三溫暖、參與飲宴，則理由內說明上訴人洗三溫暖、參與飲宴係犯罪行為，自失所依據。㈡、原判決附表一編號⒈⒉⒊４所列均係抄襲浩龍公司會計憑證之內容，並非原判決認定之犯罪事實，此由附表一未記載犯罪時間及行為，均記載「憑證記載時間」、「憑證摘要記載」可以看出。苟如原判決認定上訴人接受呂理銪之招待，洗三溫暖、吃飯係犯罪行為，自應明確認定予以記載，原判決竟未為之，亦有可議。又依原判決所認定，上訴人介紹呂理銪認識彰銀大同分行之經理、副理、專員，代呂理銪轉送春節前之餽贈，催辦貸款，均係圖得吃飯、洗三溫暖之不正利益，但依會計憑證記載吃飯、洗三溫暖之時間分別為八十年四月二十一日、八十年七月三日、八十年五月八日、八十年七月十三日，早在上訴人轉送餽贈及催促辦貸款之前，則上訴人轉送餽贈、催辦貸款，如何圖得原判決附表一所示之不正利益，原判決未予說明，自嫌理由不備。㈢、原判決就公訴人指上訴人與徐逢辛等人接受呂理銪之邀赴北投新生莊、香奈兒酒廊吃飯、唱歌、洗三溫暖部分，認係朋友間往來應酬，不能認為受有不正利益，而原判決事實欄記載關於為圖得原判決附表一所示之飲宴、洗三溫暖卻認定係不正利益。按上訴人與呂理銪同係熟識之人，同樣接受呂理銪之招待吃飯、洗三溫暖，何以會有犯罪與否不同之認定，其間之差別何在﹖自須詳為說明，以杜爭議。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。至於其他不另諭知無罪之部分，基於審判不可分之關係，應併予發回。又案經發回，關於原判決說明內適用貪污治罪條例第六條第一項第五款規定不依刑法第二條第一項前段，竟引用刑法第二條第一項但書，不無違誤（見原判決理由三內），應併予注意。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國八十五年二月十五日最高法院刑事第二庭審判長法官施文仁法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官羅一宇右正本證明與原本無異書記官中華民國八十五年二月二十四日

最高法院八十五年度台上字第八七○號

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