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in判決書

最高法院八十六年度台上字第三五四五號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三五四五號 上訴人　乙○○ 甲○○ 右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年七月十一日第 二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一九○號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察 署八十三年度偵字第四三一七號），提起上訴，本院判決如左：主 文 原判決關於罪刑部分撤銷。 乙○○、甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務間接圖利，乙○○處 有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年；甲○○處有期徒刑壹年叄月，褫奪公權壹年。所 得財物新台幣肆萬叄仟壹佰柒拾元，應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時， 以其等財產抵償之。 理 由 本件原判決認定上訴人乙○○係台灣省雲林農田水利會西螺管理處莿桐工作站站長， 依農田水利會組織通則第二十三條之規定，視同刑法上之公務員，為依據法令從事公 務之人員，對其工作站之疏濬工程負有主管之責。緣於民國七十九年十一、十二月間 ，乙○○經辦該工作站甘厝分線、頂湳分線等二線，及興貴支線、鹿場分線、埔子支 線、埤頭分線、甘厝分線放水路等五線疏濬工程之工程預算書，因而得知甘厝分線等 二線及興貴支線等五線疏濬工程之發包底價，分別為新台幣（下同）二十八萬二千六 百元及十四萬九千九百四十元。乙○○見上開二項疏濬工程費用未超過三十萬元，只 須層報至雲林農田水利會以比價方式發包即可，無需公開以比價方式發包。認為有利 可圖，竟與上訴人甲○○基於不法圖利之犯意聯絡，先共同向雲林縣虎尾鎮頂溪里頂 溪六十七號「永在土木包工業」負責人陳基在（已判決確定），以六千八百元之代價 借牌，再以上開比價方式，同時與名基營造股份有限公司（負責人為陳基在之妻黃碧 芬）、光信營造股份有限公司（負責人為陳基在好友王顯中）競標，而由「永在土木 包工業」，分別以二十八萬二千二百元得標承包甘厝分線等二線疏濬工程，及以十四 萬九千五百元得標承包興貴支線等五線疏濬工程。嗣由乙○○於工程開工前夕，邀湯 增雄至莿桐工作站討論有關工程事宜。雙方約定：上開二項工程由湯增雄實際承作， 乙○○則從中抽取總工程款（四十三萬一千七百元）百分之十即四萬三千一百七十元 作為代價，至上開二項工程費百分之五之營業稅部分，則由乙○○負擔。雙方談妥上 開條件後，湯增雄隨即招集其弟湯福順及友人林裕堂、王德安，同時於七十九年十一 月二十八日動工，開始疏濬上開二項工程，並分別於七十九年十二月十二日、十二月 二十日，先後完成甘厝分線等二線及興貴支線等五線之疏濬工程。迨工程完工後，即 由陳基在以「永在土木包工業」名義，向雲林農田水利會請領工程款，面額共六十六 萬九千七百元之支票一張（內含另筆幹線工作費二十三萬八千元），並於當日存入其 在銀行存款帳戶兌領後，旋即領出付予乙○○應得之工程款四十三萬一千七百元，乙 ○○並未依照與湯增雄原先之約定交與其應得之工程款，除先扣取六千八百元之借牌 費用，交由甲○○轉交給陳基在外，再抽取總工程款百分之十即四萬三千一百七十元 後，始將餘款三十八萬一千七百三十元通知湯增雄至莿桐工作站領取。而總工程款百 分之五營業稅部分，乙○○亦並未繳納，依此間接方式圖利自己四萬三千一百七十元 等情。係以上開事實，業據證人湯增雄、湯福順、王德安、林金全之證述明確，核與 證人即陳基在之妻黃碧芬於調查中之證述情節相符。且上開工程發包底價為二十八萬 二千六百元及十四萬九千九百四十元，竟能以僅低於底價四百元及四百四十元得標； 每項工程預算書所載，竟與底價價格一致，有上開工程之卷宗可稽。又上開工程參加 比價之包商，除「永在土木包工業」外，另外兩家則為陳基在實際負責營業之名基營 造股份有限公司及由陳基在好友王顯中經營之光信營造股份有限公司。而於「永在土 木包工業」得標後，該兩家營造公司竟即擔任連帶保證人，有保證書附於上開工程卷 宗內可按。足見比價僅徒具形式，證人湯增雄、湯福順、王德安、林金全及黃碧芬上 開證述情節，堪符事實，可以採信，為其所憑之證據及認定之理由。而以陳基在對於 書寫投標一節，支吾其詞，且與證人即其妻黃碧芬上開證述出入。另於檢察官偵查中 ，經隔別訊問陳基在、甲○○結果，甲○○稱：伊受陳基在為上開工程現場工地監工 ，每日工資一千五百元，僱用湯增雄等人，每日工資三千多元，陳基在均明知此情等 語。陳基在却稱：伊僱用甲○○每日工資七、八百元至一千元，至湯增雄等人之工資 ，伊不清楚等語。兩人所述出入甚大。再上開工程施工期間長達十四日至二十二日， 甲○○與陳基在竟稱：湯增雄不很熟，王德安、林金全不認識云云，顯違常情。則上 訴人等所辯：上開工程係「永在土木包工業」承包施工，甲○○受僱為現場監工。絕 非伊等借牌得標，交由湯增雄承作，伊等再抽取百分之十等語，係匿飾卸責之詞。證 人陳基在附和上訴人等之說詞，亦與事實不合，均不足採信。又以證人曾永昌雖證稱 ：伊於八十年一月初，曾見甲○○將工程款帶至工作站發放，湯福順去拿的等語。但 其另稱：伊僅知湯增雄兄弟有來，至於發放錢之事，伊不知道云云。前後所述出入， 且與湯福順等人所述不一致，尚難採為上訴人等有利認定之依據。另以陳基在苟係上 開工程承包商，豈有短報湯增福等人之工資所得之理﹖足見甲○○所辯：伊交予陳基 在之六千八百元，係因湯增雄等人承作上開工程實賺三十多萬元，陳基在僅申報二十 餘萬元，故湯增福等人始拿六千八百元繳差額之稅款等語，亦不合常理。又甲○○所 提出之綜合所得稅申報書及扣繳憑單，係八十年度一月至十二月之所得，尚不足證明 其於七十九年度受陳基在之僱用為上開工程現場監工之事實。另陳基在於銀行存摺， 於上開存入六十六萬九千七百元後，雖僅領出六十二萬六千六百元，而尚留存四萬三 千一百元，因上開支票面額尚有他項工程款在內，自難認該留存之款項，係與本件工 程有關。均分別於理由內予以指駁說明。復說明戡亂時期貪污治罪條例業已修正為貪 污治罪條例，並於八十一年七月十七日公布施行，自同年月十九日生效。修正後之貪 污治罪條例第六條第一項第四款規定，雖較修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三 款規定之法定本刑為重。但修正後貪污治罪條例第十一條第一項規定，犯該條例第四 條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或圖利財物或不正利益，在新台幣五萬元以下 者，減輕其刑。乃採必減主義，修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，經減 輕結果，其刑度為二年六月以上，較修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款有利 於行為人，比較新舊法律，依刑法第三條第一項前段規定，應適用修正後貪污治罪條 例處斷。本件乙○○係上開工作站站長，就其工作站轄區內各條放水管路之疏濬工程 ，為其主管業務。而上開二項工程之工程決算，係經其審核，且由其主持動工，其工 程結算驗收證明書上經辦單位主管欄，復蓋有「工程員兼站長乙○○」戳印，顯見上 開二項工程為其主管事務。又乙○○係以上開方式標得上開二項工程，再轉交給湯增 雄等人實際承作，以間接迂迴手段，圖得不法利益，核其所為，係犯貪污治罪條例第 六條第一項第四款之對於主管事務間接圖利罪。甲○○雖非刑法上之公務員，但其與 乙○○共犯上開之罪，依同條例第三條規定，亦應依該條款之罪論處。上訴人二人互 有犯意聯絡及行為分擔，均為刑法第二十八條之共同正犯。又其等人二人所得財物既 在新台幣五萬元以下，且情節輕微，均應依貪污治罪條例第十一條第一項規定減輕其 刑。另其等二人，均無前科，僅因一時貪念致罹重典，所得利益甚少，犯罪情狀尚堪 憫恕，爰依刑法第五十九條規定再減輕其刑。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判 決，適用貪污治罪條例第二條、第三條、第六條第一項第四款、第九條第一項第二項 、第十一條第一項、第十六條，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第 三十一條、第五十九條、第三十七條第二項規定，改判論上訴人等以共同依據法令從 事公務之人員，對於主管之事務間接圖利罪。並審酌上訴人等犯罪動機、手段、所生 危害及犯後態度等一切情狀，量處乙○○有期徒刑一年六月，宣告褫奪公權二年；甲 ○○有期徒刑一年三月，宣告褫奪公權一年。其等二人共同所得之四萬三千一百七十 元，應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產抵償之。又上開四 萬三千一百七十元，係湯增雄等人與上訴人等約定並同意抽取者，則湯增雄等人並非 該款項之被害人，公訴人認應對之追繳發還被害人，尚有誤會，原非無見。上訴意旨 略稱：㈠證人黃碧芬於第一審審理時，已證稱：伊在調查站中之筆錄，係調查員自己 寫的，伊沒那樣說等語。證人曾永昌於第一審中亦證稱：伊看見甲○○在工作站發放 工程款，記得是湯福順去拿的等語。證人陳基在證稱：上開工程係伊承包，湯增雄等 人係現場工地監工甲○○僱用的等語。足見上訴人等並無上開犯行，原審以推測理想 認定犯行，顯屬不當。㈡上開工程標函上記載各工程項目，況工作站於設計工程後， 尚須呈報水利會核定再發包，工作站並不知核定底價，上訴人等對上開工程尚未表現 圖利之意思，原判決即認定所得為四萬三千一百七十元，顯屬不當。且原判決認定上 開工程營業稅歸由上訴人乙○○負擔，則乙○○有無支付營業稅﹖原審未予調查，亦 屬違誤。㈢上開工程款合計為四十三萬一千七百元，營業稅以百分之五計算，即達二 萬一千五百八十五元，陳基在豈會同意僅以六千八百元借牌標取。且爭議之四萬一千 元尚留存於陳基在之銀行存摺內，原審却謂上訴人等抽取四萬三千一百七十元，亦有 可議等語。經查，證人黃碧芬既係本件第一審同案被告陳基在之妻，則其於第一審之 證述，難免偏頗。且黃碧芬於檢察官偵查中亦稱：調查站之筆錄實在等語（見偵查卷 第七三頁反面），尚難認其於調查中之證述不實。又原判決已敍明證人曾永昌、陳基 在之證述不足為上訴人有利認定依據之取捨理由。再乙○○既係上開工作站之站長， 上開工程既由該工作站設計，縱尚須呈報水利會核定，亦難認其對工程各項目之底價 並不知情。另原判決已敍明上訴人乙○○並未依約定繳納營業稅，致衍生本件犯行之 發現。且已敍明上開陳基在留存於其銀行存摺之四萬三千一百元，難認與本件工程有 關。上訴意旨所指，或為事實爭執，或對原判決已明白論斷之事項，或對原審取捨證 據之職權適法行使任意指摘，均難認為有理由。但按貪污治罪條例已另於八十五年十 月二十三日修正公布施行，其中第六條規定之罰金已提高為新台幣三千萬元以下，比 較輕重，仍以八十一年七月十七日修正公布之中間時法為最有利於被告，原審未及適 用比較，尚屬無可維持。惟顧此違誤，尚不影響事實之確定，本院可據以裁判，應由 本院將原判決關於罪刑部分撤銷改判。爰審酌上訴人等犯罪動機、手段、所生危害及 犯後態度等一切情狀，仍量處原刑即如主文所示，並宣告褫奪公權；所得財物四萬三 千一百七十元，應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產抵償之， 以資糾正。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，修正前貪污治 罪條例第二條、第三條、第九條第一項第二項、第十一條第一項、第十六條，刑法第 十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第三十一條、第三十七條第二項、第五十 九條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 六 月 十二 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 吳 雄 銘法官 池 啟 明法官 陳 宗 鎮法官 石 木 欽法官 吳 火 川右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 八十六 年 六 月 十九 日