八十六年度台上字第四四○○號｜刑事：貪污｜裁判日期：86 年 07 月 23 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第四四○○號上　訴　人　林義榮即林立選任辯護人　汪玉蓮律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年九月十二日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第二一四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十二年度偵字第二○四○號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決認定上訴人林義榮原係嘉義縣稅捐稽徵處稅務員兼辦嘉義市稅務工作，負責承辦嘉義市府路、功科、中庸三里之營業稅務，有稽徵、催繳稅款、審查及違章報罰之主管權責，為依據法令從事公務之人員。於民國八十年十月廿三日，收案辦理財政部財稅資料中心於同年十月七日，交查嘉義市○路里○○街一○○號富功實業有限公司（下稱富功公司），以一張台灣松下電器股份有限公司八十年四月一日開立金額新台幣（下同）四萬零九百五十二元之發票，報繳八十年三－四月營業稅進銷項憑證，重複扣抵百分之五營業稅二千零四十八元異常案件時，因富功公司均委託嘉義市○ ○街七十九號二樓王聖仁所設會計事務所，代為記帳及報繳營業稅款事務；其又與王聖仁熟識，乃打電話至該會計事務所，請承辦富功公司稅務之職員陳麗妃，補報並補繳上開稅款二千零四十八元，且交代陳麗妃填具富功公司八十年三－四月嘉義市營業人銷售額與稅額申報書（下稱申報書）及營業稅繳款書（下稱繳款書），持至嘉義縣稅捐稽徵處交其處理即可。陳麗妃即於同年十一月十九日填具上開申報書及繳款書，持至嘉義縣稅捐稽徵處交與上訴人收受。惟因未向銀行繳納稅款，經上訴人代向台灣銀行嘉義分行繳納本稅二千零四十八元，滯納金三百零七元、滯納利息九十七元，合計二千四百五十二元，並由該分行在繳款書上加蓋「八十、十一、十九收稅之章」戳印後，其明知依照稅捐稽徵法第四十八條第一項規定，如有短漏報或重複扣抵稅額等違章情事，而於調查基準日以前補報並補繳者，始能據以免罰。本件調查基準日為八十年十月廿三日，而富功公司卻遲至同年十一月十九日，始補報並補繳上開營業稅額，應依規定簽報裁罰所漏稅額五至二十倍之罰鍰。詎上訴人因與王聖仁熟識有相當交情，且知悉富功公司重複扣抵進項稅額造成違章處罰，係因王聖仁會計事務所作業疏忽所致；如富功公司因該事務所疏忽而必須負擔罰鍰，則王聖仁基於業務過失之立場，極可能自行認賠，如上訴人能運用技巧，使本件違章免予受罰，自對富功公司及王聖仁均有所裨益。為此乃萌圖利於富功公司及王聖仁之犯意，先倒轉圓戳章日期為不實之「八十年十月十九日」，加蓋在上開申報書之核收機關及人員蓋章處，繼又在營業人進銷項憑證交查異常查核清單上之查核結果代號，將原勾記「８」（即違章補徵送罰）塗銷，改勾記「３」（即申報誤漏），並於該單下方以紅筆註記「於查核前八十年十月十九日補繳二○四八元」等語，將各該不實事項登載於其職務上所掌之上開申報書及查核清單，使富功公司補報及補繳之日期，在外觀上均係於八十年十月廿三日查核基準日以前，足生損害於稅捐稽徵機關查核違章事件之正確性，並據以免予簽送裁罰，使富功公司免予繳納罰鍰一萬零二百元，王聖仁亦因而毋庸認賠，計圖使富功公司及王聖仁得有不法利益一萬零二百元。嗣於八十一年十二月間經台灣省稅務局監察室查察始發現上情等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。惟查：㈠科刑判決書所認定之事實與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，揆諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，其判決當然為違背法令。原判決事實認定王聖仁會計事務所職員陳麗妃於八十年十一月十九日同時填具上開申報書及繳款書持往嘉義縣稅捐稽徵處交予上訴人收受等情。然據證人陳麗妃於檢察官初訊中卻供證：「這份申請書是在八十年十月間填報」、「我是同時去聲請補繳，我親自拿去，收件人不是林立，時間是八十年，正確日期不清楚」等語（見偵查卷第十四、三十四頁），且申報書與繳款書如為同時申報、繳款，申報書上之附件欄應加註收到繳款書申報聯幾份，始為正辦。但申報書上附件欄卻為空白，有該申報書在卷可查（見法務部調查局嘉義縣調查站卷第十六頁），足見上訴人所辯：本件違章案件並非同時申報、繳款，其申報日期與繳款日期並非同一天云云，似非無稽。原判決認定陳麗妃於八十年十一月十九日同時向上訴人申報、繳款，與卷內證據資料不盡相符，已有可議。㈡事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。原判決又認定本件富功公司之繳款書經由陳麗妃交予上訴人收受後，因尚未向銀行繳納稅款，乃由上訴人代富功公司或王聖仁會計事務所向台灣銀行嘉義分行繳納本稅、滯納金、滯納利息共二千四百五十二元云云，無非以上訴人與王聖仁有多年情誼，代墊小額稅款乃人情之常為其論據。惟查本案補繳稅款數額雖小，但由稅務員為營業人代墊稅款已不甚合常理，且上訴人為代墊此區區稅款，猶需自嘉義縣稅捐稽徵處前往台灣銀行嘉義分行繳款，而富功公司及王聖仁會計事務所均設址嘉義市，上訴人似無代繳稅款之理由。況富功公司之負責人鍾詹淑英於法務部調查局嘉義縣調查站調查時已供稱：八十年十一月某日經王聖仁之通知，已將補繳稅款二千四百五十二元交予王聖仁；證人即王聖仁會計事務所之職員王佩如於第一審亦證謂：「我向他（陳麗妃）說去向富功公司取錢後去繳（稅）」「陳麗妃拿錢後才去補繳（稅款）」等語（見嘉義縣調查站卷第五頁、第一審卷第四十九頁），原審捨證人鍾詹淑英、王佩如之證詞而不採，逕以推測之方法認上開稅款係由上訴人代繳。其證據之判斷力似與經驗法則有悖。㈢行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件上訴人涉嫌於八十年十、十一月間犯圖利罪後；貪污治罪條例先後於八十一年七月十七日及八十五年十月二十三日二度修正，修正後圖利罪之罰金本刑均較舊法為重。然新法對圖利金額在新台幣五萬元以下者則有減輕其刑之規定，原審裁判時雖已比較適用八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例，但判決後該條例又再度修正公布施行，發回後併希注及之。㈣又，犯圖利罪依（裁判時）貪污治罪條例第十六條規定併予宣告褫奪公權時，其結論部分仍應有刑法第三十七條第二項之適用，原判決於主文內諭知褫奪公權二年，惟據上論結欄漏未引刑法第三十七條第二項之條文，亦不無疏略。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國八十六年七月二十三日日最高法院刑事第八庭審判長法官紀俊乾法官楊商江法官黃正興法官丁錦清法官陳世雄右正本證明與原本無異書記官中華民國八十六年七月二十八日

最高法院八十六年度台上字第四四○○號

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