最高法院八十六年度台上字第四六七四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第四六七四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林慶雲律師

　　　　　　　　于欣潔律師

　　　　　　　　侯勝昌律師

右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年九

月二十五日第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第一八六號，起訴案號：台灣高雄

地方法院檢察署八十一年度偵字第七五九五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。

惟查：㈠按證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。

又卷內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，予以被告辯解機會，刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項定有明文，此規定係為被告之利益而設。本件原判決於理由欄二－㈣內既引用遠東電腦股份有限公司（下稱遠東電腦公司）向高雄市國稅局領取款項之統一發票（見一審卷第十四頁），作為認定遠東電腦公司請領二萬六千五百六十件損益表登錄，製驗費用新台幣（下同）三十一萬八千七百二十元內含有七千二百八十六件之證物，並以此資為有罪判決之證據，則該紙統一發票自應於審判期日提示上訴人辨認予以陳述意見之機會，方始適法。原審就此於審判期日未踐行此項程序遽採為斷罪資料，已難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡次按科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，其判決當然違背法令。原判決於事實欄內認定記載上訴人於民國八十年四月十九日指示不知情之稅務資料管制分派員孫慧妙將該登錄完成之七千二百八十六件損益表磁帶二捲，送交鄭志姮上機測試，因程式尚未設計好，無法測試，鄭志姮將該二捲磁帶放置於磁帶櫃。隔數日，上訴人即將二捲磁帶取走，直接交予遠東電腦公司拷貝，免再登錄，遠東電腦公司於八十年六月二十六日，向高雄市國稅局領得二萬六千五百六十件損益表之登錄製驗報酬三十一萬八千七百二十元，直接圖利遠東電腦公司五萬一千零二元等情，惟於判決理由二－㈤、項內却載述引敍上訴人所取回之二捲磁帶，遠東電腦公司可以使用，亦經證人鄭志姮於第一審及原院前審調查時供明屬實為據，而謂上訴人自得將上揭磁帶拷貝後交與遠東電腦公司，再由該公司拷貝交回財政部高雄市國稅局，成為該公司之承作資料成果。經核其彼此間就上訴人究竟係將上揭磁帶直接交予遠東電腦公司拷貝﹖抑或是將該磁帶拷貝後交予遠東電腦公司，再由該公司拷貝交回高雄市國稅局之載述，顯然有所齟齬並不一致，不無事實與理由矛盾之違誤。況究竟上訴人於何時﹖何地拷貝磁帶﹖又如何交予遠東電腦公司拷貝﹖迄屬未明，仍有待深入探求調查明白。原審未就此究明釐清，即行判決，殊嫌速斷，尚不足以昭折服。㈢再行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，乃刑法第二條第一項前段所明定，縱其但書規定裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，但亦應於判決內對新舊法比較適用有所說明，方為合法。本件原審判決後，貪污治罪條例於八十五年十月二十三日修正公布，原該條例第六條第一項第四款所定對於主管事務直接圖利罪，其法定刑改為處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金，較修正前之貪污治罪條例第六條第一項第四款、及八十一年七月十七日修正公布前即行為時之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款規定之法定刑為重，依刑法第二條第一項但書之規定，雖仍應適用有利於上訴人之修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之規定處斷。

惟原審未及適用並於判決內對新、舊法之比較適用有所說明，於法亦有未合。依上所述，上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭