八十六年度台上字第四八八○號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：86 年 08 月 15 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第四八八○號上訴人　甲○○ 右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年五月二十日第二審判決（八十六年度上訴字第七五○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第二一一五六號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：謝○娟、張○鳳二人至上訴人開設之「○○工作室」，意在姦淫，並非猥褻，原判決在無證據下，對上訴人論處意圖營利使人為猥褻行為為常業罪刑，有判決適用法則不當之違誤；原判決除依據上訴人在警訊之自白外，別無其他證據，即認定上訴人有本件犯行，自屬違背證據法則；謝○娟、張○鳳均為習於淫業之人，非屬良家婦女，自不成立刑法第二百三十一條之罪，上訴人自民國八十五年一月間起，即在○○新聞社擔任記者，有正當職業，原判決認上訴人屬常業犯，顯有違誤云云。惟查原判決認定上訴人有其事實欄所載之犯行，並非僅以上訴人在警訊之自白，為唯一之論據，尚依證人謝○娟、張○鳳二人警訊中之供述，查明上訴人之警訊所供，與事實相符，為其所憑之證據。對於上訴人在第一審及原審否認犯罪，所為伊僱用謝○娟、張○鳳等人僅為客人按摩，未經營色情交易之辯解，認係卸責之詞，張○鳳亦翻異前詞，改稱未從事色情交易，意在迴護，俱無足採；張○鳳、謝○娟均係習於淫行之應召女郎，上訴人行為，固不合於容留良家婦女與人姦淫罪，但姦淫前，為男客洗澡，脫衣撫摸身體，自屬猥褻行為，上訴人恃以為生活憑藉，為常業犯等情，皆逐一於理由欄內詳加指駁及說明。並無上訴意旨所謂僅憑上訴人警訊自白為唯一證據之違背證據法則情事。而刑法上所稱之常業犯，凡意圖營利，藉該犯罪以為日常謀生之職業者，即足當之，至是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，故上訴人縱令尚兼任記者，仍無礙其本件常業犯罪之成立。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原審判決是否違背法令，為刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段所明定。至刑法第二百三十一條第二項之使人為猥褻行為罪，祗須意圖營利，使人為猥褻之行為，為構成要件，不以其被使為猥褻者係良家婦女為必要。原判決確認上訴人意圖營利，在聯合報刊登廣告，媒介張○鳳、謝○娟等應召女郎在「○○工作室」內，從事為男客洗澡等猥褻行為，並以之為常業等情，因而維持第一審適用刑法第二百三十一條第三項第二項論處上訴人意圖營利，使人為猥褻之行為為常業（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無上訴意旨所指摘適用法則不當之違法情形存在。依上開說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國八十六年八月十五日最高法院刑事第二庭審判長法官施文仁法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官林錦芳右正本證明與原本無異書記官中華民國八十六年八月二十二日Ｌ

最高法院八十六年度台上字第四八八○號

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