八十六年度台上字第六三三二號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：86 年 10 月 24 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第六三三二號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年八月十九日第二審判決（八十六年度上訴字第二七九八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二八三八四號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○在檢察官偵查中之自白，證人王○櫻、呂○源於警訊中之供述，卷附之台北市政府警察局萬華分局實地檢查（查訪）紀錄表，台北市政府營利事業登記證，並參酌上訴人乙 ○○在警訊及檢察官偵查中供認該○○小吃店負責人係甲○○，伊受僱於甲○○等語，上訴人二人曾於民國八十三年二月至八十四年二月九日，於同一處所因共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫或猥褻為常業，經台灣台北地方法院以八十四年度訴字第一二七五號判決論處罪刑（並諭知緩刑三年）確定等證據，認定上訴人二人有其事實欄所載之犯行。對於上訴人二人在原審審理中否認犯罪，甲○○辯稱：伊僅係掛名之負責人，為警查獲當天，伊不在場，並不知情等語，乙○○以伊係實際負責人，甲 ○○僅係掛名，伊嚴格規定店內不得為猥褻，警員到場時亦無猥褻行為，警訊筆錄不實等語為辯，及上訴人二人在原審之選任辯護人為上訴人二人所為有利之辯護，均與事實不符，不足採信，王○瓔、呂○源在原審翻異前供，改為有利於上訴人二人之供述，皆為迴護之詞，亦不足採，上訴人二人委實均靠此犯罪營收維生，以此為常業，且係在前案判決確定後，另行起意犯之，自非前確定判決之既判力所及，俱於理由欄內，逐一詳加指駁及說明。因而維持第一審論處上訴人二人共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴。上訴人二人之上訴意旨略謂：原判決於事實欄指上訴人二人同時引誘及容留良家婦女與男客姦淫或猥褻等犯行，但證據及理由中，並未說明認定有姦淫犯行之理由，有判決不載理由情事；原判決既認定上訴人二人前案為常業犯並已判決確定，次日仍繼續為之，應為前案常業犯之同一犯罪必然現象，而為前案確定判決效力所及，乃不為免訴之諭知，復未說明本件犯罪係另行起意之理由，有判決不適用法則，及理由不備之違法；刑法第二百三十一條之罪，以良家婦女為限，甲○○所供正式之服務生，當指娼妓而言，實情如何，原判決未予審認；原判決認上訴人二人為常業犯，何以僅王○瓔一人為之﹖是否單純按摩或為猥褻行為、甚至姦淫均一律收費新台幣（下同）一千二百元﹖有所載理由矛盾之違法云云。惟查原判決於事實欄所載有關上訴人二人引誘及容留良家婦女與不特定男客姦淫，係指上訴人二人前經台灣台北地方法院以八十四年度訴字第一二七五號判決論處罪刑確定所確認之事實而言，並未認定上訴人二人於前案有罪判決確定後，另行起意所為本件犯行有引誘及容留良家婦女與男客姦淫情事。而得提起第二審上訴之第一審判決，如未據上訴或提起上訴後又撤回上訴，因第一審判決宣判後始行發生之事實，既非該案所得審判，即為該確定判決之既判力所不能及，此項原則，關於常業犯之實質上一罪，亦有其適用。原判決既認明本件係前案確定後，另行起意再犯，為前確定判決之既判力所不及，自無上訴意旨所指摘之違法情事。又刑法第二百三十一條第二項之意圖營利，使人為猥褻之行為者，不以被使之人係屬良家婦女為必要，此與同法條第一項規定引誘或容留與他人姦淫者，必須為良家婦女之情形有別。再刑法上之常業犯，凡意圖營利，藉該犯罪以為日常謀生之職業者，即足當之。故原判決既認上訴人二人係共同基於營利之意思，使王○瓔為猥褻之行為，每節四十分鐘代價一千二百元，從中分帳得利，且恃以維生等情，則緃僅使王○瓔一人為之，不論王 ○瓔是否為良家婦女，均無解上訴人二人之本件罪責，從形式上觀察，並無所謂判決理由矛盾之情形存在。上訴意旨，並未依據卷證資料，具體表明原判決如何違背法令，徒就原判決已加調查說明之事項，憑其個人意見，任意指摘，殊難認已具備首揭法定形式要件，應認其二人之上訴為違背法律上之程式，均予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國八十六年十月二十四日最高法院刑事第二庭審判長法官施文仁法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官林錦芳右正本證明與原本無異書記官中華民國八十六年十月三十日Ｂ

最高法院八十六年度台上字第六三三二號

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