八十六年度台上字第六四○三號｜刑事：違反麻醉藥品管理條例｜裁判日期：86 年 10 月 30 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第六四○三號上　訴　人　乙○○　女甲○○　男右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年七月十八日第二審判決（八十六年度上訴字第二五九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第一○○五五、一○七四一、一一二三八號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。理由 發回部分原判決認定上訴人乙○○係源豐號漁船所有人，於民國八十四年五月十七日在宜蘭縣羅東鎮○○街六十一號甲○○開設之立本有限公司內，知悉甲○○、張正雄（俱經判罪確定）及崔玉銘（在逃）欲共同自大陸地區私運重量一千公斤以上之漁貨進入臺灣地區，仍與之基於共同之犯意聯絡，同意提供名義上登記其為所有人之源豐號漁船，以為運送之工具，嗣果由張正雄於同年五月二十日駕駛該船自蘇澳漁港出發，未經主管機關許可，航至大陸地區福建省平潭縣南中漁港，載運崔玉銘等在大陸購買之白帶魚六千零二十公斤等貨，於同年六月九日返抵蘇澳漁港等情，因認上訴人係共同以一行為觸犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸關係條例）第八十條第一項前段之罪及懲治走私條例第二條第一項之罪，而將第一審判決論處上訴人共同私運管制進口物品逾公告數額罪刑部分撤銷，改判仍論處該罪刑，無非以上訴人在第一審調查及原審審判期日「供認」知悉張正雄欲駕駛源豐號漁船赴大陸私運重量超過一千公斤之漁貨進入臺灣地區等情，核與甲○○於偵查中所供上訴人「在立本公司內說船是她的，並向張正雄說『船你儘管開到大陸去沒關係』」及張正雄在第一審所供上訴人係其妹，知其去大陸等語相符，為其主要論據，固非毫無見地。惟查：㈠、上訴人於第一審係經訊問「該船主要業務﹖」答稱「之前都是到大陸載魚貨或捕魚」（重訴字第六號卷頁三一○），在原審審判期日則否認知情張正雄擬駕該船赴大陸私運重逾一千公斤之魚貨入台（原審卷頁一八○至一八七），原判決理由竟載稱上訴人於歷審「供認」上情，不無證據上理由矛盾之違誤。㈡、原判決事實欄認定「上訴人與甲○○、張正雄、崔玉銘基於共同（自大陸私運漁貨入台）之犯意聯絡」一節，未於理由欄敍明憑以認定之證據，已嫌理由不備。又參與犯罪構成要件以外之行為者，如係出於幫助他人犯罪之意思而參與，乃屬從犯，必須以自己犯罪之意思而參與，始得論以共同正犯；上開甲○○、張正雄於第一審偵審中供證情節及原判決認定上訴人同意提供源豐號漁船予張正雄等人航至大陸載貨一節，縱令屬實，上訴人之行為亦僅屬私運管制物品進口罪構成要件以外之行為，究竟上訴人係出於為自己犯罪或幫助張正雄等人犯罪之意思而參與該行為，原判決未審慎研求論斷，遽繩以該罪之共同正犯，亦難昭折服。㈢、兩岸關係條例第八十條第一項前段所定船舶所有人違反同法第二十八條第一項規定之罪，以「中華民國」船舶所有人未經主管機關許可使其船舶航行至大陸地區為構成要件，原判決於事實欄僅載稱上訴人「係源豐號漁船所有人」（原判決正本第四頁第三行），未認定該漁船係「中華民國」船舶，於理由欄載稱該漁船係「中國」船舶（原判決正本第十頁反面第五行），究指大陸地區之「中華人民共和國」或台灣地區之「中華民國」，尚欠明確，俱不足資為適用上開法律之依據。又以一行為而觸犯構成要件雷同之數罪名者，為刑法第五十五條前段之想像競合犯，如係數行為，其中目的行為犯一罪而其方法或結果行為犯他罪者，則為同法條後段之牽連犯；原判決認定上訴人所犯船舶未經許可航至大陸地區罪與自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區罪，如皆成立，顯係以相異之二行為觸犯構成要件不同之二罪名，且前者為後者之方法行為，依上揭說明，兩罪應論以牽連犯，原判決竟論以想像競合犯，其法律見解亦非妥適，再上開準走私罪之適用法律，應援引懲治走私條例第十二條、第二條第一項資為依據，加以說明，始符罪刑法定原則，原判決僅引用該條例第二條第一項，亦欠完備。以上諸端或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決上開部分有撤銷發回之原因。原法院更審時，並應注意被告乙 ○○及檢察官均提起第二審上訴，俱應加以審判，始符訴訟（彈劾）主義之法理。 駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；且必須依據卷內證據資料為具體之指摘，而足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當，否則即應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人自八十一年向案外人蕭木火受讓銘震實業有限公司更名為立本有限公司後，經常進出大陸地區，係從事自大陸進口木材生意，並非為私運管制物品入台而往來。㈡、原判決事實欄既認定上訴人與崔玉銘於八十四年一月在大陸地區購入安非他命二十公斤，又認定蘇瑞滿、王先章（俱經判罪確定）於八十三年十月在福建省泉州市購得包括上開二十公斤安非他命在內之如原判決附表一、二所列之物，不無矛盾。㈢、依內政部警政署入出境管理局八十六年境信昌字第一○九一四八號函所附上訴人與崔玉銘出入境紀錄，並未顯示上訴人與崔玉銘於八十四年一月偕同出國，原判決竟認定二人於該時間同赴大陸購入安非他命二十公斤，洵屬無據，上訴人在原審辯稱無此部分犯行，原判決未加說明，不無理由不備之違法。經查：觀原判決事實欄第一項之記載，係就上訴人購入安非他命二十公斤及蘇瑞滿、王先章購入原判決附表一、二所列之物之事實，分別認定，並未互相混合，顯示矛盾，上訴意旨㈡不無誤會，上訴意旨㈠則純為事實上之爭辯，俱不足據以辨認原判決此部分已具備違法之形式。 原判決業於理由欄第一項第㈠㈡段及第㈢段第３、４、５目敍明依憑上開入出境管理局函附件顯示上訴人有於八十四年一月七日至十一日出入中正機場及香港之紀錄暨上訴人於警訊、檢察官偵查中之自白及案內補強證據，本於推理作用，認定上訴人意圖營利合資於八十四年一月上旬自大陸購得安非他命二十公斤有價委託知情之張正雄私運入境銷售，並指駁說明上訴人否認此部分犯罪之辯解無可採取之理由，且未於事實認定上訴人於八十四年一月初與崔玉銘「同赴」大陸，形式上亦不足據以辨認原判決上開部分具備違反證據法則及不載理由之違法情形。綜上所述，依首揭說明，應將上訴人之上訴，從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國八十六年十月三十日最高法院刑事第四庭審判長法官莊來成法官曾有田法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂右正本證明與原本無異書記官中華民國八十六年十一月五日Ｃ

最高法院八十六年度台上字第六四○三號

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