最高法院八十六年度台上字第六五○六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第六五○六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

許文彬律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

曾進發律師

右上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十一月四日第

二審更審判決（八十四年度上更㈠字第六九一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察

署八十二年度偵字第七四○三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與許鴻鈞（業經第一審判處罪刑確定）均為中國石油股份有限公司（下稱中油公司）湖口南下加油站之加油工，為客戶加油後製作發票，亦為彼等所從事之業務，發票共分三聯，收執、扣抵兩聯交付客戶，存根一聯則存於加油站內之收銀機內，緣在桃園縣桃園市○○○路六十三之三號經營大欣企業社之上訴人乙○○從事販油生意，亟需統一發票供其本人逃漏稅捐之用，乃求助於因常至湖口南下加油站加油而認識之許鴻鈞，許鴻鈞就商於甲○○，協議向乙○○索取以交付發票所載價額比率計算之酬金，經許、詹磋商，決定以發票價額百分之四計酬，自民國八十年十二月至八十二年三月間，詹、許、白各以概括之犯意，於乙○○需要發票時，先由乙○○將所需發票之統一編號及金額等資料交予許鴻鈞，再由許鴻鈞、甲○○連絡不詳姓名之成年人數人，共同製作內容不實之發票，先後多次利用客戶不索取發票之機會，將空白發票之第一、二收執、扣抵聯取下，將新台幣（下同）三百元、五百元不等之加油金額，登載於發票第三存根聯，放入收銀機中，如此該聯所載可與售油金額相符，至取出之空白發票第一、二聯，另用收銀機由甲○○或前述不詳姓名之成年人，依乙○○提供之上開資料製作湖口南下加油站簽發內容與存根聯所載有別之不實發票，或竟偽造中油公司「光明」、「苗栗交流道」、「頭份」、「香山」、「湖口北上」、「民華」、「竹北」、「苗栗中華路」等加油站名義製作內容不實之發票，由許鴻鈞彙轉乙○○，平均每月製付此類發票八百至二千張。乙○○經營大欣企業社，負有為該社繳納營業稅義務之人，其收受此類發票充為進項憑證，用此不正當方法向桃園縣稅捐稽徵處申報扣抵營業稅，經查有實據者，如原判決附表一所列自八十一年三月至八十二年二月，以概括之犯意，先後使用二百廿九張，金額共計五百九十三萬六千六百元，以百分之五之稅率計算，逃漏稅捐共為廿九萬六千八百卅元，均足以生損害於政府之稅收及中油公司等情，因而撤銷第一審關於上訴人等之科刑判決，依牽連犯關係，改判論處上訴人乙○○連續納稅義務人以不正當之方法逃漏稅捐罪刑；論處上訴人甲○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾罪刑，固非無見。惟查：㈠原判決事實認定上訴人甲○○與同案已判刑確定之許鴻鈞，均為中油公司湖口南下加油站之加油工，利用客戶加油未索取發票之機會，製作內容不實之發票，交予乙○○，收取乙○○以發票所載金額比率計算之酬金等情，惟上訴人甲○○既為加油工，則其是否係依據法令從事公務之人員﹖抑或係受公務機關委託承辦公務之人員，其為客戶加油，是否屬執行公務之行為﹖事涉上訴人甲○○是否另犯貪污治罪條例之罪，原審未予究明，遽行審結，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡本件檢察官以統一發票係私文書，認甲○○前開行為，除觸犯稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐罪及刑法第二百十五條之業務上文書登載不實罪外，尚牽連犯刑法第二百十條之變造私文書罪；乙○○除犯稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐罪及刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪外，尚牽連犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使變造私文書罪。原判決認其二人所犯刑法第二百十六條、第二百十條之部分，係犯行使偽造私文書罪，惟究竟上訴人等為何係成立行使偽造私文書罪，而非如公訴人所稱之行使變造私文書罪，原判決理由內並未加說明。且按刑法第二百十條之偽造私文書，以無製作權之人冒用他人名義，而製作該文書為構成要件。本件原判決認定上訴人等犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，惟甲○○與許鴻鈞及不詳姓名者間，究如何冒用他人名義製作發票﹖其等冒用他人名義有無偽造他人之署押，亦未見原判決加以說明，均有理由不備之可議。

㈢原判決事實記載上訴人甲○○與許鴻鈞及不詳姓名者，平均每月製作不實之發票八百至二千張，由許鴻鈞彙轉乙○○，乙○○收受此類發票充為進貨憑證，用此不正當方法向桃園縣稅捐稽徵處申報扣抵營業稅，經查有實據者，如原判決附表一所列二百二十九張云云，惟乙○○先後既僅使用二百二十九張不實發票，向桃園縣稅捐稽徵處申報扣抵營業稅，如何能謂甲○○與其他共犯平均每月製作不實發票八百至二千張，交予乙○○藉以逃稅，其前後所載不免矛盾。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭