最高法院八十六年度台上字第七六五一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第七六五一號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　乙○○

右上訴人等因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十一月十五

日第二審判決（八十五年度上訴字第二七四五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察

署八十四年度偵字第七五六二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

原判決關於上訴人甲○○、乙○○部分，認定該二人依序為臺北縣板橋市文經開發股份有限公司（下稱文經公司）之負責人及會計經理，均明知文經公司於民國七十八年開發苗栗縣中興工業區時之土方及級配工程並未由宏佶工程有限公司（下稱宏佶公司）承攬，竟共同基於概括之犯意聯絡，向該公司負責人阮松永（已經判決無罪及免訴確定）購買（內容登載不實）面額合計新台幣（下同）八千一百五十萬元之統一發票計三十五張，推由乙○○自七十八年五月十六日至同年十月三十日止將此等不實事項，分次登載於文經公司帳冊內，詳情如原判決附表等情，因將第一審判決關於上訴人等部分撤銷，就檢察官起訴書指上訴人等記帳不實涉犯刑法第二百十五條罪嫌部分，變更法條，依八十四年五月十九日修正前之商業會計法第六十六條第一款、刑法第二十八條、第五十六條論以共同連續以明知為不實之事項而記入帳冊罪刑，並就起訴書另指上訴人等憑上開虛偽之統一發票所載不實事項登載於其等業務上作成之營業人銷售與稅額申報書，持以行使向臺北縣稅捐稽徵處申報營業稅、逃漏鉅額稅捐，涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條、稅捐稽徵法第四十一條等罪嫌，與上開論罪部分有牽連犯關係部分，認為犯罪不能證明，於理由內加以說明，不另為無罪之諭知，固非無見。

惟查：㈠、原判決對上訴人等論罪部分，係以「有文經公司之帳冊在卷可資佐證」為其論據之一，但查該帳冊並未扣案附卷，亦無原審調閱該帳冊之程序，原判決已不無證據上理由矛盾之違誤；又商業公司之帳冊，亦屬刑法上之業務文書，原判決認定之前開事實，如果無訛，上訴人等應屬刑法第二百十五條及修正前商業會計法第六十六條第一款二罪之想像競合犯，乃原判決將前者起訴法條變更，僅依後者論罪，而未適用刑法第五十五條前段，其見解亦有未洽。㈡、原判決論上訴人等以共謀共同正犯，但未於理由欄敍明憑以認定之具體證據，對乙○○於第一審所辯其係受甲○○委託幫忙記帳，僅依甲○○交付之統一發票記帳，未曾至苗栗工地察看，不清楚甲○○調度資金及付款之方式，但文經公司確實交付宏佶公司八千五百五十八萬元，經阮松永簽收無訛等情（一審卷頁四十二正反面），何以不足採納，又未審酌說明，俱嫌理由不備。㈢、就宏佶公司有無向文經公司承攬前開土方及級配工程一節，證人王豐松、阮松永俱於歷審作有利於上訴人等之供證，阮松永並提出照片為證（一審卷頁一五五反面至一五七、原審卷頁二一三至二一五），上訴人等亦於原審聲請傳訊證人鄭淙裕以查證文經公司給付該工程款中之九百七十萬元部分之真相（原審卷頁六十二），凡此俱與認定上訴人等應否成立本件犯罪，至有關係，原審既未調查論列，又未說明不予採取或傳訊之理由，遽行判決，亦嫌速斷。㈣、統一發票暨營業人銷售及稅額申報書俱屬刑法上之業務文書，原判決既依起訴事實認定上訴人等購買前述宏佶公司虛開（登載不實）之統一發票三十五張，而此等發票俱已檢附於該申報書（見該申報書右下欄）向稅捐稽徵處申報，乃原判決就此部分未論斷上訴人等應否成立刑法第二百十六條、第二百十五條之罪，已有已受請求事項未予判決之違誤；又文經公司之帳冊暨營業人銷售及稅額申報書俱將該等發票之內容、金額等事項加以登載，乃原判決就帳冊部分認定登載不實，就申報書部分認定不能證明登載不實（見原判決正本事實欄及第五頁正面末行），亦互相矛盾。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決上開部分有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭