最高法院八十七年度台上字第一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一號

上訴人即被告

甲○○ 男

選任辯護人

張志明律師

上訴人即被告

乙○○之配偶 林麗珠 女

被告

乙○○ 男

　　選 任辯獲 人　張志明律師

右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年九月二

十日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第三○三號，起訴案號：台灣高雄地方法

院檢察署八十二年度偵字第一○六八九、一○七五○、一二九七七號），提起上訴，

本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○原係高雄市稅捐稽徵處苓雅分處工商稅股第八服務區稅務員，職掌受理公司行號之設立、變更、註銷，營業稅之申報（含辦理退稅之核對、複核），欠稅催繳，及統一發票購買證之核發等工作，為依據法令從事公務之人員，於民國七十九年十一月一日至八十一年七月十日擔任該稅務員期間，竟意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，連續虛設行號，侵占他人委託報繳之稅款及利用職務上之機會，詐領退稅款，其經過如下：甲○○於八十年九月二十六日未經蔡淑慧（業經檢察官不起訴處分在案）之同意，以蔡女名義，虛設大遠企業行（設址高雄市○○區○○路一○○號，於八十一年三月十五日註銷），且擅自在其職掌之電腦檔案稅籍異動名冊之公文書中登錄設立，足以生損害於稅捐機關對設立公司行號之管理。並向該分處自行價購統一發票及刻（大遠企業行）統一發票專用章後，與知情之記帳業者王秋瑩（業經原審判刑確定）基於侵占稅款之概括犯意聯絡，教導王女利用其受託記帳並代為報繳營業稅款之機會，由王女先向委託記帳及報繳稅款之宜定企業有限公司、大昌土木包工業，鈿旺企業社、巧國裝潢工程行、景升玻璃行、勇家企業有限公司等公司行號，收取當期應繳稅款後，再以大遠企業行名義開立不實之統一發票，虛偽混充上開公司行號之進貨憑證以抵扣銷貨額，而得以短報營業稅，期間開立不實統一發票金額扣除開予王女經營之韡僑貿易有限公司之新台幣（下同）二十三萬元外，達三百九十四萬三千元，以發票面額百分之五計算稅額，則連續從中侵占差額稅款共十九萬七千一百五十元（詳如原判決附表一編號３至所示），該筆十九萬五千餘元欠稅款，案發後由甲○○於八十二年三月十五日繳清。甲○○又與被告乙○○共同謀議，以不實之王文宏（檢察官查無其人，另案簽結）名義，及以右揭同一手法，於八十一年二月二十一日虛設大新企業行（設址高雄市○○區○○路一六八巷一弄四一號五樓，於同年五月二十日停業），足以生損害於稅捐機關對設立公司行號之管理，並與知情之王秋瑩復共同以右揭同一手法，即以大新企業行名義開立不實之統一發票，虛偽混充委託記帳及報繳稅款之鈿旺企業社（起訴書誤增列鈿旺企業有限公司）、宜定企業有限公司、程俊工程有限公司、統大企業行（亦為虛設行號，如後所述）、天運建設股份有限公司等公司行號之進貨憑證，用以抵扣銷貨額而得以短報營業稅，期間開立不實統一發票金額扣除開予統大企業行之四百七十萬元外，達二百二十二萬五千元，以發票面額百分之五計算稅額，則連續從中侵占差額稅款共十一萬一千二百五十元（詳如原判決附表二編號１至５及８、９所示）。甲○○與乙○○兩人嗣將該款共同吃喝花用罄盡。大新企業行所欠十一萬餘元稅款，嗣由甲○○於八十二年三月間補繳。因今宏機械有限公司（下稱今宏公司）之負責人葉長沛（業經檢察官不起訴處分在案）積欠甲○○借款未還，甲○○為擔保其借款及以改組公司等名義，向葉某取得今宏公司之統一發票及其專用印章，並於八十一年四月二十二日以其妻翁靜英（業經檢察官不起訴處分在案）名義，設立英榮企業有限公司（下稱英榮公司，設址高雄市○○區○○街七十六巷十八號）後，即於同月三十日，教導知情之王秋瑩以今宏公司名義開立三張，金額分別為四百萬元、四百萬元、一百萬元之不實交易憑證予英榮公司（詳如原判決附表三編號２至４所示，該三筆進項均申報為固定資產），甲○○再持以向高雄市稅捐處苓雅分處申報退稅，利用職務上之機會詐領得高雄市銀行八十一年六月八日期之退稅公庫支票四十五萬元後存入英榮公司在高雄區中小企業銀行苓雅分行之活存帳戶內，嗣再由甲○○領取花用罄盡。甲○○與乙○○於八十一年二月一日共同謀議，以知情之王秋瑩名義，及以上述方法，虛設統大企業行（設址高雄市○○區○○街七十六巷十八號，並未開立統一發票，於同年六月十三日註銷），足以生損害於稅捐機關對設立公司行號之管理。且分別於八十一年一月三十日及同年三月間，教導知情之王秋瑩分別以今宏公司及前述虛設之大新企業行名義，開立金額各為五百九十萬元（一張）及四百七十萬元（共二張）之不實交易憑證予統大企業行（各詳如原判決附表三編號１及原判決附表二編號６、７所示，該三筆進項均申報為機器設備），甲○○並自行承辦、複核各退稅二十九萬五千元及二十三萬五千元，合計五十三萬元，王秋瑩均於領得高雄市稅捐稽徵處開立高雄市銀行退稅公庫支票（日期分別為⒋及⒍⒈）後，分別於⒌⒉及⒎⒎存入其在高雄區中小企業銀行苓雅分行第00000000號之活期存款帳戶內，再提領現金轉存入翁靜英在同分行第00000000號活期儲蓄存款帳戶內，嗣由甲○○與乙○○將該款共同花用罄盡等情。因而撤銷第一審此部分判決，改判仍論處甲○○、乙○○共同連續利用職務上之機會詐取財物罪刑，固非無見。然查：㈠、科刑判決書，其事實之認定與理由之說明必須一致，苟事實未予認定，則其理由之說明失諸依據，依卷內訴訟資料，今宏公司負責人葉長沛否認知情或授權甲○○開立如原判決附表三編號２至４三張不實之統一發票給予英榮公司；其涉犯違反稅捐稽徵法罪嫌，亦經檢察官為不起訴處分確定，有不起訴處分書正本在卷可稽（見偵字第一二九七七號卷第二二頁），本院前次發回更審意旨業已指明。且原判決事實一之３僅認定今宏公司負責人葉長沛積欠甲○○借款未還，甲○○為擔保其借款及以改組公司等名義，向葉某取得今宏公司之統一發票及其專用章云云，並未認定葉長沛知情或授權甲○○開立前開之不實統一發票，但原判決理由一之７竟說明：「至於被告甲○○要王秋瑩開立今宏公司如原判決附表三所示之統一發票部分，經查今宏公司負責人於市調處（指法務部調查局高雄市調查處）稱：『因今宏公司週轉不靈，曾向甲○○調借二百萬元未還，今宏公司之印鑑、負責人章及股東印章、營業執照等，均交由甲○○保管……王秋瑩係經由甲○○介紹而認識，才將今宏公司之帳目及申報稅額交由王秋瑩處理』。是故王秋瑩（受甲○○指示）虛開如原判決附表三所示今宏公司不實交易憑證（指統一發票）四張（含該附表編號１開立給予統大企業社之一張在內），要係葉長沛之概括授權」。並謂甲○○此部分並無偽造私文書之犯行云云。但葉長沛僅將今宏公司印鑑等交與甲○○保管及委託王秋瑩處理帳目與申報稅額，如何能推定葉長沛有概括授權甲○○及其共犯王秋瑩開立不實之統一發票﹖則原判決此部分理由之敍述、不獨與事實之認定矛盾，亦與卷內資料不相符合。㈡、判決不適用法則者，為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。原判決事實一之１認定甲○○「於八十年九月二十六日未經蔡淑惠同意，以蔡女名義虛設大遠企業行……且擅自在其職掌之電腦檔案稅籍異動名冊公文書中登錄設立，足以生損害於稅捐機關對設立公司行號之管理，並向該分處（指高雄市稅捐稽徵處苓雅分處）自行價購統一發票及刻製（大遠企業行）統一發票專用章後……由王秋瑩以大遠企業行名義、開立不實交易憑證即統一發票、虛偽混充宜定企業有限公司等之進貨憑證，以抵扣銷貨額、短報營業稅……」；原判決事實一之２又認定甲○○與乙○○共同謀議，以不實之王文宏名義，以同一手法，於八十一年二月二十一日虛設大新企業行，足以生損害於稅捐機關對設立公司行號之管理，並與知情之王秋瑩復以同一手法，以大新企業行名義開立不實之統一發票，虛偽混充委託記帳及報繳稅款之鈿旺企業社……等公司行號之進貨憑證，以抵扣銷貨額而得短報營業稅……」。但甲○○等既擅自以蔡淑慧名義設立大遠企業行，或以不實之王文宏名義設立大新企業行，縱未偽刻蔡淑慧、王文宏之印章，而製作申請設立所需之各項文件，逕在其掌管之電腦檔案稅籍異動名冊公文書中登錄，何以僅足以生損害於稅捐機關對設立公司行號之管理，而不足以亦生損害於蔡淑慧或姓名為王文宏之人，原判決未予說明，已有可議；且原判決既已認甲○○等偽刻大遠企業行及大新企業行之統一發票專用章，開立不實之統一發票，並持以行使，如屬無訛，原判決何以未論甲○○、乙○○所為尚牽連犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，未予說明，即有不適用法則之違誤。㈢、有罪判決書之事實一欄，為適用法令之根據，凡於適用法令有關之事實均必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。原判決事實一之３認定甲○○於八十一年四月二十二日以其妻翁靜英名義設立英榮公司後，即於同月三十日教導知情之王秋瑩以今宏公司名義之不實之四百萬元、四百萬元、一百萬元之三張統一發票予英榮公司，甲○○再持以向高雄市稅捐稽徵處申報退稅云云。惟翁靜英是否知情，原判決未予明確認定詳為記載。如翁靜英知情，原判決何以未論翁靜英亦為共同正犯，未予說明，自有不當；如翁靜英不知情，則甲○○以翁靜英名義申請退稅，原判決何以未論甲○○此部分尚牽連犯行使偽造私文書罪，亦未說明，仍有未合。㈣、刑事訴訟法第三百十條第二款規定：有罪判決書應記載對於被告有利證據不採納之理由。原判決認定乙○○參與虛設大新企業行及統大企業行，開立不實之統一發票、侵占客戶稅款或詐取退稅款等事實，係以共同被告甲○○在偵審中之供述為其證據。但乙○○始終否認其事，並提出其與王秋瑩談話錄音帶及譯文（錄音帶外放證物袋內，譯文見原審上更一字卷第一一一至一一三頁，又譯文中將王秋瑩誤書為王秋引），證明對甲○○等前開犯罪行為均不知情，亦未參與，係甲○○誤以伊赴大陸經商而不再返回台灣，乃將全部違法行為推到其身上。故該錄音帶在客觀上係有利於乙○○之證據，原判決不予採納亦未說明其理由，於法難謂無違。㈤、應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款之當然違背法令。原判決認定甲○○夥同王秋瑩侵占巧國裝潢工程行一萬元之託繳稅款（見原判決正本第三頁第二至十行，及原判決附表一編號記載），但原審未傳訊該工程行負責人查明有無交付該稅款予共犯王秋瑩，此與甲○○行為是否成立此部分之侵占罪攸關，原審未調查明白，徒憑高雄市稅捐稽徵處函送王秋瑩開立大遠企業行給與該工程行之統一發票影本（見該稅捐稽徵處甲○○犯罪證據卷內），遽行判決，顯未盡職權調查之能事。㈥、行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此觀刑法第二條第一項之規定甚明。貪污治罪條例業於原審判決前即八十五年十月二十三日復修正公布施行，原判決僅將八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例與前戡亂時期貪治罪條例比較何者對被告有利、未將八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例一併予以比較（見原判決正本第一二頁第一一至一三行），亦有違誤。上訴人等上訴意旨，均執前詞指摘原判決此部分不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決關於甲○○、乙○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應予一併發回。又原判決附表二編號５之「程俊工程有限公司」誤書為「和俊工程有限公司」，案經發回，一併指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭