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in判決書

最高法院八十七年度台上字第一一七三號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一一七三號 上　訴　人　甲○○ 丙○○ 共　　　同 選任辯護人　張 周麗美律師 上　訴　人　乙○○ 右上訴人等因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十月二十一日 第二審判決（八十四年度上訴字第五六九一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署 八十一年度偵字第三一八九號、八十二年度偵字第一九二六號），提起上訴，本院判 決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係新竹市科學工業園區巨擘科技股份有限公司（下稱巨 擘公司）董事長兼總經理，上訴人丙○○為該公司ＣＤ唱片工廠之廠長，皆係以製造 ＣＤ音樂帶為常業之人。上訴人乙○○則係金企鵝唱片音樂帶有限公司（下稱金企鵝 公司）董事；而廖永瑞係天星唱片有限公司董事、周連來係海麗唱片實業股份有限公 司董事長、賴志炘係樂都雷射唱片商行店東、陳翠玉係金燕唱片音樂帶有限公司股東 、陳信昇係文藝復興有限公司股東、陳穎瑤係爾階雷射唱片商行店東，皆為各該公司 、商行之實際負責人，且皆以銷售販賣音樂帶為常業之人（以上六人均經判刑定讞） 。甲○○、丙○○共同明知乙○○、廖永瑞、周連來、賴志炘、陳翠玉、陳信昇、陳 穎瑤等人所委託重製之錄音著作，其中如原判決附表㈠所示部分，乃著作權人ＷＥＡ 國際公司等授權我國藍與白唱片有限公司、滾石有聲出版有限公司、寶麗金唱片股份 有限公司、飛碟企業股份有限公司、點將股份有限公司、科藝百代股份有限公司、喜 瑪拉雅音樂事業股份有限公司，在中華民國台灣地區發行委託重製銷售，並經我國政 府准予註冊，發給著作權執照，或依中美友好通商航海條約視同在我國註冊，享有我 國著作權法之保障。乙○○明知上情，分別於民國七十九年十一月間起至八十一年三 月間止，未經著作權人之同意或授權，先後委託巨擘公司代為重製；甲○○、丙○○ 明知乙○○等人並未取得著作權人之同意或授權，共同基於常業犯意之聯絡，擅自接 受乙○○等人之委託代為重製他人之著作，並將擅自重製完成之ＣＤ帶交予乙○○等 人銷售牟利。迄八十一年三月十六日被查獲，並扣得甲○○、丙○○所有如原判決附 表㈡所示物品。乙○○另於八十二年十一月九日著作權人「華星娛樂有限公司」、「 現代派音樂事業有限公司」分別向內政部申請辦理「我來自北京」之作曲音樂著作權 及「當代男兒」錄音著作權註冊登記後之某不詳時間，未經上開著作權人之同意或授 權，擅自在不明地點重製上述音樂、錄音著作出售牟利。並於八十二年元月十六日， 在台北郵局第一○一支局，將其未經著作權人授權在台發行、重製之飛碟企業股份有 限公司、新力哥倫比亞音樂股份有限公司、博德曼股份有限公司之授權或同意，於八 十年十月間在不明地點擅自重製如原判決附表㈢所示之「ＬＯＳＴ ＩＮ ＬＯＶＥ 」等十四首錄音著作之盜版ＣＤ音樂帶共三百零一張，以包裹郵寄方式擬寄往新加坡 。嗣經退回，經財政部台北關稅局台北郵局支局發現，經以包裹存據所留下之「00 0－0000」電話及唱片字樣查知乃金企鵝公司所郵寄。嗣法務部調查局台北市調 查處於八十二年十一月十九日上午持搜索票至金企鵝公司搜索，當場扣得乙○○於首 揭期間委託巨擘公司擅自代為重製如原判決附表㈣所示之情歌精選第二集（ＬＯＶＥ ＳＯＮＧ ＮＯ２）ＣＤ帶共一百八十四片及帳冊一箱。案經被害人藍與白唱片等 公司訴由法務部調查局新竹市調查站移送偵辦等情。因而維持第一審論處上訴人等共 同以犯代為擅自重製他人之著作為常業罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴。固非 無見。惟查：㈠採為判決基礎之證據資料，必需經過調查程序而顯出於審判庭者，始 與直接審理主義相符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又證物應示被告 令其辯認，亦為刑事訴訟法第一百六十四條所明定。原判決認定原判決附表㈡、㈢、 ㈣所示之盜版ＣＤ唱片、客戶資料、帳冊等扣案證物為上訴人等供犯罪所用或因犯罪 所得之物，因而採為判決基礎之資料，並據以宣告沒收。原審審判長、受命法官雖分 別於八十六年七月二十八日、九月三日、九月四日、十月十四日審理單上批示：調扣 案證物勘驗或調扣案證物等語（見原審卷第三六○、三七三、三八八、三九六頁）。 然卷查並無勘驗筆錄之記載，或向贓物庫調取證物之資料可資查考，其於同年九月十 七日之訊問筆錄及同年十月十四日之審判筆錄縱已記載：「提示贓證物品清單」或「 提示扣案證物」。均不足以辯明原審已踐行調查證據之程序，已難謂無應於審判期日 調查之證據而未予調查之違誤。㈡刑法上所謂常業犯，係指將犯罪行為作為謀生之職 業而言，故侵害著作權之常業犯，係以侵害著作權營生或恃侵害著作權維生者為規範 之對象，是行為人縱有連續侵害著作權之行為，倘若行為人並非以為謀生之職業者， 仍不得謂為常業犯。甲○○、丙○○一再辯稱：巨擘公司成立於七十二年，其營業項 目含工具部、飾品部、雷射唱片部、影碟部、光碟部等部門，資本額約一億餘元（新 台幣，下同），其八十三年之營業額高達六億八千萬元，其中關於雷射唱片部分自七 十九年至八十一年間接受客戶委製者亦有八百餘張唱片，每張唱片如以十五首歌計， 其受委託加工之歌曲即達一萬二千首以上；乙○○亦辯謂：金企鵝公司成立於七十三 年，每年營業額在七百萬元至千萬元之間等語。如果不虛，巨擘公司盜製原判決附表 ㈠所示之四十八首歌曲，金企鵝公司委託巨擘公司錄製其中之十七首歌曲，似僅占有 其營業額之少數耳；上訴人等是否以侵害著作權營生或恃侵害著作權維生？即殊堪質 疑，原審未調查上訴人等所經營公司之情況，並作相當之闡述，徒以甲○○、丙○○ 係以製造ＣＤ音樂帶為常業之人，乙○○則以銷售販賣音樂帶為常業之人，逕行認定 上訴人等均為侵害著作權之常業犯，非惟職權調查能事未盡，抑且有判決理由不備之 可議。㈢科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上之理由矛盾 ，其判決當然為違背法令。第一審及原審判決事實均認定法務部調查局台北市調查處 於八十二年十一月十九日前往金企鵝公司搜索，當場查扣乙○○委託巨擘公司盜版之 情歌精選第二集（ＬＯＶＥ ＳＯＮＧ ＮＯ２）ＣＤ帶共一百八十四片等情。但查 巨擘公司所盜版之ＣＤ音樂帶如原判決附表㈠所示之四十八首歌曲中似無ＬＯＶＥ ＳＯＮＧ ＮＯ２者情事，且乙○○於原審調查中已庭呈該ＬＯＶＥ ＳＯＮＧ Ｎ Ｏ２原版歌曲經新加坡「ＢＥＬＬＲＥＣＯＲＤＳ ＰＥＴ ＬＴＤ」公司授權金企 鵝公司在台發行之證明書（見原審卷第一六七－一七二頁），原審未調查乙○○所提 出之授權證明書是否真實，亦未於判決內說明該證明書不予採信之理由，逕行認定該 等歌曲為金企鵝公司委託巨擘公司所盜版者，尤有調查未盡及理由矛盾之違法。又原 判決附表㈢所示之盜版ＣＤ音樂帶三百零一張，係由財政部台北關稅局台北郵局支局 所查扣，而附表㈣編號１、３之盜版音樂帶及帳冊則由法務部調查局台北市調查處搜 索而得，二者扣押物顯然不同。茲附表㈣編號２所載：ＡＩＲ ＳＵＰＰＬＹ ＣＤ ，三百零一片，是否即係附表㈢所示之盜版ＣＤ音樂帶？有無重複沒收之處，亦頗滋 疑義。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因 。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 四 月 二 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 紀 俊 乾法官 楊 商 江法官 黃 正 興法官 丁 錦 清法官 陳 世 雄右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 八十七 年 四 月 七 日