最高法院八十七年度台上字第二一五九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二一五九號

上訴人

甲○○

右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十二月二十四日

第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第三六八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢

察署八十四年度偵字第一八八六三、三一○六六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人甲○○任職高雄縣警察局消防隊岡山分隊永安小隊隊員，負責永安工業區內廠商消防安全器材檢查、違規告發及消防安全器材工程之驗收工作等職務，係依據法令從事公務之人員。於民國八十四年八月間，其明知室內消防栓之消防立管依規定管徑只需六十三公厘（約三英吋）以上即可，乃假藉消防安全檢查之名，故意指億築企業股份有限公司（下稱億築公司）欲裝置三英吋消防立管不符規定，要求須裝置六英吋之消防立管，致億築公司室內消防栓設備無法動工。上訴人並多次開具限期改善單及舉發通知單要億築公司改善。億築公司實際負責人陳英人乃向上訴人探求如何改善，上訴人藉機向億築公司表示找高雄市○○○路二二○號三樓之四航宇股份有限公司（下稱航宇公司）藍正墅承作消防設備工程。億築公司陳英人即找航宇公司藍正墅前來估價，嗣因藍正墅估價太高，陳英人乃拒絕其承作，並由高雄縣岡山鎮○○路三○二號昌盛消防器材有限公司（下稱昌盛公司）承作。嗣上訴人再檢查億築公司消安設備時，仍故意指昌盛公司承作之三英吋消防立管不合規定，應為六英吋管。陳英人為求能儘速通過消防安全檢查，決定花錢消災，即商請昌盛公司負責人陳華錦與上訴人溝通。同年九月十二日下午七、八時許，在高雄縣岡山鎮○○路三○二號昌盛公司，陳華錦與上訴人洽談是否可用三英吋立管即可。上訴人即趁機對於職務上之行為向陳華錦暗示須「意思意思」而要求賄賂，經陳華錦探問工程款二、三成約新台幣（下同）六萬元可否，上訴人並未拒絕而表示默許。陳華錦乃轉告陳英人上開上訴人要求六萬元賄款情事，陳英人亦表同意，而期約賄賂成立。陳英人並於同年九月十五日請承包消防立管工程之陳瑞興以三英吋立管施工，陳瑞興於同年月十九日施工完畢。上訴人於同年九月二十一日通過億築公司之消防安全檢查。惟檢查通過後，陳英人與億築公司副理許朝誠認上訴人存心刁難索賄，惡形惡狀，二人均氣憤不平。遂於同年月二十三日一起前往法務部調查局高雄調縣調查站，由許朝誠具名舉發上訴人索賄，並為配合調查站人員蒐證。於同年九月二十六日下午二時許，佯通知陳華錦與陳瑞興前來億築公司領取工程款及賄款六萬元時，由調查站人員攔獲陳華錦與陳瑞興，並要求配合取證。陳華錦乃打電話與上訴人聯絡，暗示賄款已取得，請上訴人前來昌盛公司領取。上訴人依約於同日下午二時五十分許至昌盛公司，甫收受陳華錦佯裝交付之款項六萬元，旋遭調查員當場逮獲，而收受賄賂不成，並扣得六萬元現款（已發還被害人陳英人）。上訴人於偵查中自白上開犯罪等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂之罪刑。另以上訴人被訴自八十年八月間起，與上開消防小隊隊長蔣順惠（已判決無罪），基於共同犯意，假藉消防檢查之機會，於每年中秋節及春節，向轄內東方油漆公司、旭博實業公司、王冠銘業公司、台灣關西塗料公司、中日飼料永安廠、坤興鋼鐵公司及慈陽金屬公司，分別收取一千至四千元不等之金錢，涉犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款罪嫌部分之犯罪尚屬不能證明，惟因與上開論罪部分，公訴人認有連續犯裁判上一罪關係，故不另為此部分無罪之諭知。業已敍明上開上訴人期約賄賂之事實，已據上訴人於調查中及檢察官偵查中自白綦詳，核與證人陳華錦、陳瑞興之指訴情節相符，復有上訴人書立之自白書一份可按。為其所憑之證據及認定之理由。而以從上所述，足認上訴人犯行，其事後否認犯罪，不足採信。又從八十四年九月二十六日證人陳華錦與上訴人通訊監察報告內容，顯示上訴人於當日下午三時許，前往昌盛公司找陳華錦之目的，係為取得期約之賄款。其所辯：係陳華錦硬將錢塞給伊，伊未及退回，即被查獲，並無上開犯行之犯意云云，係匿卸之詞。另億築公司消防設施事項有不符合者，固據證人即上開消防隊組長沈森添證述明確。惟其中室內消防栓設備，因億築公司擬以三英吋立管施工，上訴人堅持需六英吋始符規定，迨至與上訴人協商送賄後，上訴人始答應三英吋立管即可，並於億築公司施工後復查通過，此據證人陳英人、陳華錦、陳瑞興證明。另依行政院制定之各類場所消防安全設備設置標準第二十七條第一款規定，室內消防栓之消防立管管徑不得小於六十三公里（約三英吋），只要符合規定，消防隊即不得要求裝置特定管徑之消防立管，復經證人溫祿仁證述明確。上訴人身為此項業務之檢查人員，焉有不知之理。其所辯：伊僅要求億築公司設立消防栓，未涉及立管尺吋問題，亦未要求需意思意思索賄云云，亦無可採。再億築公司負責人陳英人及公司副理許朝誠係因上訴人存心刁難索賄，氣憤不平，始於上開工程檢查通過後出面檢舉，業據陳英人、許朝誠指明，並有法務部調查局高雄縣調查站函及檢舉筆錄可稽。又上訴人於上開調查站調查時，有委任之律師沈榮生在場。嗣於檢察官偵查復供承上開犯行，並稱：沒有遭刑求云云。證人即調查員葉水樹亦證稱：無刑求取供情事。另勘驗調查時之錄影帶，並未發現上訴人遭刑求取供情形。則上訴人所辯：係陳英人與調查站配合，故入人罪。伊於調查時，係遭刑求致為不實之自白等語，並非有據。另上訴人提出其妻莊淑卿與證人陳華錦於八十四年十月一日之電話錄音譯文，係證人陳華錦審判外之陳述，且該所述內容，與陳華錦於本案調查及偵審中證述不符。則陳華錦於與上訴人之妻電話中顧於情面未指出上訴人索賄之詞，尚不足為上訴人有利認定之證據。再證人陳華錦對於上訴人確有上開犯行基本事實之指訴始終一致，尚不因其先後表達稍有出入而影響上開事實之真實性。上訴人此部分之辯稱，亦非有據。又從上開事實之經過，足認上訴人係成立對於職務上之行為，期約賄賂之罪行。公訴人認係成立要求賄賂罪，尚有未合。分別於理由內予以指駁及說明。上訴意旨略稱：證人陳華錦之證述前後不一致，且屬其個人己見推測之詞，原判決遽採其證述為認定上開犯罪之證據，顯屬違法。另原審未傳喚上訴人之妻及證人陳華錦，以調查上開八十四年十月一日電話錄音之實情，亦屬未合。

原判決未說明上訴人明知上開室內消防栓立管，依規定管徑只需六十三公厘之依據，且上訴人係於八十六年九月十二日詢問溫祿仁始知其事。原審未詳予調查斟酌，不無違法。又證人陳華錦之證述既先後不一致，究以何者可採﹖原判決未見說明。且陳華錦、陳瑞興係經調查站要求配合取證，渠等調查中所述，是否係受脅迫、利誘及誘導訊問下，始為不利於上訴人之指證，原審未予究明，即遽為上訴人不利之證據，亦屬可議等語，指摘原判決不當。並未針對原判決所為論斷，依據卷內資料為具體之指摘。乃徒就原判決已說明之事項及採證認事之職權適法行使，任憑己見漫為事實上之爭執，並不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭