八十七年度台上字第二二六二號｜刑事：貪污等｜裁判日期：87 年 06 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二二六二號上　訴　人　甲○○ 右上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十一月十八日第二審判決（八十六年度上訴字第一五八三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一五三七一號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十一年七月一日起至八十三年十二月九日止，擔任台灣電力公司輸變電工程處南區施工處（下稱台電南工處）之外線技術員，從事外線裝設工作，並自八十一年九月二十五日起至八十二年九月二十日止，兼任檢驗員兼領班，負責第三工務段輸電線路工程施工督導及發包工程之檢驗及結算業務，為依據法令從事公務之人員。竟基於概括之犯意，得知正明營造有限公司、東邦工程有限公司、柏凱營造有限公司承攬台電南工處第三工務段如原判決附表編號４、５、６、 、所示上訴人監督之鐵塔基礎及裝建合併發包工程，及員立工程有限公司承攬原判決附表編號所示之鐵塔裝建單獨發包工程，因知悉前開承攬之廠商關於鐵塔裝建工程並無相關技術人員，竟對於監督之事務，自八十二年二月間起，至八十二年十二月三十一日止，連續多次向前開廠商工地負責人黃英三、賴錦銘、陳松旺等人轉包台電南工處之鐵塔裝建工程，並以每噸〔不含營業稅5%及搬運費新台幣（下同）一千一百元〕九千五百元至一萬元不等之價格，以口頭承包後，再以每噸（含營業稅及搬運費）七千元至八千元不等之價格再轉包予廖明田施工，賺取差價共直接圖利本人八十一萬七千三百二十五元。另行起意，基於概括之犯意，自八十二年十一月間起，至八十四年一月間止，知悉原判決附表編號１、２、３、７、８、９、、（與係同一工程）為啟成營造有限公司、正明營造有限公司、維信營造有限公司、展慶營造股份有限公司、旭東營造有限公司、晉福營造有限公司、奇建營造有限公司承攬非上訴人監督之鐵塔裝建工程，連續以同上開方式，利用職權機會轉包予廖明田、戴丁山、林以得、李慶參等人施工，賺取差價圖利，共圖得不法利益二百零五萬五千一百零一元。上訴人另行起意，明知台電南工處並未辦理聚餐，竟於八十二年六月十一日，以驗收陳松旺承包之新營至佳里６９ＫＶ線工程為台電公司人員聚餐為由，利用職務上之機會，向陳松旺等索取聚餐費五萬元，使陳某陷於錯誤，而匯寄現款五萬元給上訴人，上訴人嗣於調查局訊問時自白其上開犯行。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，連續對於監督之事務直接圖利、及依據法令從事公務之人員，連續對於非監督之事務，利用職權、機會圖利、及依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物等罪刑，固非無見。惟查：㈠、原判決事實欄記載上訴人自八十一年九月二十五日起至八十二年九月二十日止，兼任檢驗員兼領班，而原判決附表編號４「施工期間」係八十二年十二月十五日開工，編號５「施工期間」係八十二年十二月十三日開工，編號６「施工期間」係八十二年十一月二十八日開工，編號 「施工期間」係八十二年十二月二十四日開工，上訴人在上開工程開工前（即八十二年九月二十一日）已未擔任檢驗員兼領班，故對上開工程自不再負責施工督導及發包工程之檢驗及結算業務，詎原判決卻於主文諭知對於監督之事務直接圖利，並於理由內說明上訴人對上開四件工程，係上訴人在擔任檢驗員兼領班時，對於所監督之事務直接圖利，不無事實與主文、理由矛盾之違誤。㈡、原判決附表編號１「施工期間」係八十三年十二月十五日至八十四年一月十二日，編號２「施工期間」係八十三年十月八日至八十四年十月二十四日，則依原判決事實欄所記載，上訴人係自八十一年九月二十五日起至八十二年九月二十日止，擔任檢驗員兼領班，負責第三工務段輸電線路工程施工督導及發包工程之檢驗及結算業務，倘屬無誤，上述工程施工期間，上訴人已未擔任檢驗員兼領班，究竟上訴人如何利用職權、機會對非屬其監督之事務圖利﹖原判決未予以說明，已嫌理由不備；且原判決附表編號８、９之工程，即南投－全興接桂宏161KV 臨時線鐵柱基礎及鐵柱裝建工程、苗栗－東鋼161KV線#2、#3、#28 鐵塔基礎及鐵塔裝建工程，係台電公司輸變電工程處中區施工處所發包之工程，既非上訴人服務之台電南工處發包之工程，上訴人如何利用職權上之機會、方法圖取不法利益，原判決復未說明，自有疏漏。㈢、原判決理由欄二㈡內，記載：「被告甲○○ 向前開廠商之工地負責人黃英三、賴錦銘、陳松旺等人轉包，轉由該廠商轉包鐵塔裝建工程，業據被告甲○○於台北縣調查站陳稱：伊將鐵塔裝建工程以每噸（不含營業稅五％及搬運費一千一百元）九千至一萬元不等之價格，經由具有甲級電器承裝業之林以得介紹轉包編號１至工程予李慶參、廖明田等人施工等語（見偵查卷一五九－一六五頁）」，然上訴人之調查站筆錄，係供稱：「黃英三、賴錦銘、黃鈞俊、陳松旺等人係以每噸九千至一萬元（不含稅及搬運費）之單價，將渠等承攬之鐵塔裝建工程包予本人，本人再以每噸八千至七千元（含稅及搬運費）之單價轉包予李慶參、廖明田等人，若以每噸八千元核計，扣除五％營業稅三百四十五元、運費一千一百元，廖明田等人每噸實得六千五百五十五元，而本人每噸實得九千至一萬元，其間之差額即係本人所賺之款項」（見偵查卷第一六一頁背面），又稱：「林以得之狀況較為特殊，因渠具有『莒光』、『映弘』、『亞力』等多間政府核准登記合格之甲級電器承裝業公司執照，所以我僅係將黃英三等人需裝建鐵塔等情轉告林以得，介紹林以得予黃英三等人，由渠等直接商談裝建價額，而我僅從中賺取裝建價額五％之傭金」（見偵查卷第一六二頁正面），原判決理由內所引用資料，核與上引卷內之內容不相符合，亦有證據上理由矛盾之違誤。㈣、八十二年六月十一日上訴人是否以驗收聚餐之名義向陳松旺索取五萬元﹖依新營－佳里六九ＫＶ線工程「營繕工程結算驗收證明書」所記載，上訴人並未參與該項工程之驗收，且該次工程之驗收時間係在「八十二年七月四日」，苟如陳松旺所述係驗收時聚餐，則陳松根係在八十二年六月十一日上訴人驗收該工程時，給付五萬元給上訴人，顯與卷內「營繕工程結算驗收證明書」所載驗收日期係八十二年七月四日歧異，陳松旺所指係八十二年六月十一日驗收工程用以聚餐，顯與事實有違，況上訴人自始至終供稱係雙方借款之清償，雙方各執一詞，究竟孰是孰非，仍須詳細查明，原判決僅依陳松旺於偵查中所述，執為判處上訴人利用職務上機會詐取財物罪刑之依據而未調查其他證據，不無率斷。上訴人執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。至於與發回部分有裁判上一罪關係之其他部分，基於審判不可分之關係，應一併發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國八十七年六月二十六日最高法院刑事第二庭審判長法官施文仁法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官林錦芳右正本證明與原本無異書記官中華民國八十七年七月一日

最高法院八十七年度台上字第二二六二號

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