八十七年度台上字第二六三八號｜刑事：貪污｜裁判日期：87 年 08 月 13 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二六三八號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　薛西全律師曾子珍律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十月八日第二審判決（八十六年度上訴字第一一五○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第三四四七號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、上訴人甲○○於民國七十九年七月一日始自台灣花蓮監獄調台灣屏東監獄任職，八十四年十二月一日起才調派為白天在會客室執勤，晚上在隔離違規房執行勤務，新派職務距陳掽頭於同年十二月十六日寄現款給吳秀明託其轉交給受刑人洪瑞國之時間，相隔僅八日，其間上訴人只向吳秀明買過一次檳榔，僅點頭之交而已，並非熟識。吳秀明於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）供稱係於七十七年間在台灣屏東監獄服刑時認識上訴人云云，與事實不符。原判決認定上訴人於八十四年間結識吳秀明，亦有違誤。㈡、原判決認定上訴人先後二次受吳秀明之託轉交新台幣（下同）二萬元及三萬元給受刑人洪瑞國及呂囿男，但實際上只轉交各該受刑人一萬六千元及二萬四千元，從中圖利一萬元等情。但受刑人呂囿男始終否認有收到該二萬四千元，並供稱該三萬元事後已由其兄呂雨青向吳秀明取回。證人李杰於原審亦供稱：呂囿男知道三萬元被抽取六千元，拒收該二萬四千元而退回各等語。證人吳秀明亦證稱：依一般行情監獄管理員代轉款項之代價是所轉款項的一成云云。原審對監獄管理員代轉現款給受刑人之代價是抽取一成或二成圖利，吳秀明事後是否將三萬元退還給呂雨青及上訴人實際圖得之利益為若干元，均未詳加調查說明，遽為上開認定，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈢、證人吳秀明於高雄市調查處之供述及書寫之自白書係依調查人員之意思而為，與事實不符，亦與其嗣後在偵審中之供述不一。如其將上訴人之姓名說成（寫成）「楊元龍」或「楊源榮」，其所供內容有關二次轉交現款之金額究竟是各為二萬元，或是一次二萬元，一次三萬元；交款之地點是在台灣屏東監獄接見室門口或是在金國花檳榔攤，該二筆現款是託上訴人轉交，還是託綽號「小黑」之受刑人或是受刑人「楊文榮」轉交，前後供述亦相矛盾，原判決對此有瑕疵之證言，竟採為斷罪之證據，有理由不備之違法。㈣、上訴人於偵查中提出錄音帶乙捲，且與上訴人所稱之事實相符，原判決卻逕行認定無證據證明上訴人所辯與事實相符，對上訴人所提上開有利證據，未說明不足採之理由，亦有卷證不符及理由不備之違法等語。惟查原判決認定上訴人甲○○有對於非主管之事務，利用職權機會及身分圖利之犯行，係依憑證人吳秀明、李杰、宋錦華於高雄市調查處及檢察官偵查中之供述，證人陳掽頭、呂雨清、洪瑞國於高雄市調查處之供述，卷附之匯票請購單、匯票影本等證據，並參酌上訴人之相關供述，予以綜合判斷，因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，連續對於非主管之事務，利用職權機會及身分圖利罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以證人吳秀明於偵查中已明確指證：「洪瑞國的錢是透過『甲○○』帶進去，他是監獄主管，他來我檳榔攤拿的，是二萬及三萬，三萬是給呂囿男的」等語（見偵查卷第十六頁正面）。上訴人於原審復供稱：「屏東監獄沒有管理員叫『楊元龍』或『楊源榮』」等語（見原審卷第二十頁正面、第八十三頁背面），足見吳秀明於高雄市調查處之供述及其自白書中所稱之「楊元龍」或「楊源榮」即上訴人甲○○無訛。至於吳秀明於第一審改稱：「現金二萬元及三萬元是透過綽號「黑仔」之雜役帶入監獄，並非交給上訴人轉交給洪瑞國及呂囿男。」於原審改稱：在高雄市調查處所指楊元龍不是上訴人，調查處所言及自白書之內容不實在，三萬元及二萬元是透過楊文榮轉交受刑人云云。不僅與其在高雄市調查處及偵查中之供述不符，楊文榮於原審復否認有幫吳秀明轉交現款給在監之受刑人，且雜役或外農在工作完畢入監之際，按規定必需經過搜身程序，衡諸常情，吳秀明將現款交由雜役「黑仔」或外農楊文榮挾帶入監，極為不可能。吳秀明此部分供述，顯係事後廻護之詞，不足採為上訴人有利之證明，其於八十六年七月十日所書之切結書，屬審判外陳述，亦不足採信。又證人吳秀明於高雄市調查處初訊時雖供稱「委託『楊元龍』（即上訴人）轉交現款給受刑人，共計二次，皆為二萬元」云云。但嗣再於該調查處訊問時即供稱：「委託楊源榮（即上訴人）轉交款項給受刑人洪瑞國及呂囿男，分別為二萬元及三萬元，前次筆錄供述委託楊源榮轉交二次各二萬元是時間太久記錯了。」（見他字卷第五十頁背面、第八十五頁正面），再參以陳掽頭及呂雨青之證言，及卷附之匯票影本其金額分別為二萬元及三萬元，自以吳秀明嗣後所供二萬元及三萬元為可信。另吳秀明交付現款給上訴人之地點，究係在「屏東監獄接見室門口」或是「金國花檳榔攤」，雖吳秀明前後說詞有出入，但觀之其供稱上訴人取得二萬元及三萬元現款之際，當場向其購買檳榔一千元及二千元等情，應以在金國花檳榔攤較符事實而為可採。復敍明證人呂囿男證稱：未收到現款二萬四千元，三萬元事後已由呂雨青向吳秀明取回云云。然查呂囿男確曾收到李杰轉交之二萬四千元，迭據李杰於高雄市調查處及偵查中證述明確。吳秀明於高雄市調查處亦供稱：「呂雨青寄交之三萬元已親自交給楊源榮（甲○○），呂囿男應該收到該款項，否則他的家屬會詢問我」等語，且其於偵審中從未供稱事後已將三萬元退還呂雨青，是呂囿男上開證言及李杰於第一審及原審附和呂囿男之證詞，均係事後廻護之詞，不足採為上訴人有利之證據。另高雄市調查處監聽紀錄中雖無上訴人與吳秀明之通話紀錄，但仍不得執此而認定上訴人無本件犯行。上訴人於偵查中所提出之錄音帶一捲，係審判外之陳述，且無證據證明與事實相符，亦不足採為被告有利之證據。就上訴人否認犯罪，所辯各節，何以不足採信，於理由內予以指駁說明綦詳，所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。按證據之證明力由法院自由判斷之，為刑事訴訟法第一百五十五條第一項所明定，此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決就證人吳秀明、李杰前後之供述未盡一致之處，已詳予說明其參酌相關證據所為取捨之理由，上訴意旨就原判決此項自由判斷證據證明力之職權行使，究竟違反如何之證據法則，未依據卷內之資料具體指明，泛詞指摘其違法，自非合法上訴第三審之理由。又上訴人於偵查中所提出錄音帶，係其與吳秀明之談話錄音（見偵查卷第二十二頁正面），乃證人於審判外之陳述，其證據力自不若吳秀明在偵查中所為之證言，原審採用吳秀明在偵查中之證言，復於理由內說明不採用該錄音帶之理由，難謂有理由不備之情形。復查上訴人於偵查中供稱：「認識（吳秀明），八十四年年底我任會客室服務台時認識。」吳秀明於高雄市調查處供稱：「楊源榮以前時向我購買檳榔而認識，上下班經過我的檳榔攤時均會和我打招呼，施東榮係我在舊屏東監獄服刑時就認識。」（見偵字卷第二十頁背面、他字卷第六十頁背面）。原審認定上訴人於八十四年間結識吳秀明，亦難指為與事實不符。又上訴人實際所圖得之利益為一萬元，原判決已詳加記載認定，而所謂監所人員為受刑人轉交現款，一般行情究係抽取一成或二成圖利，因與本件上訴人圖利之金額無直接之關連，原審未加以調查，亦無所謂應於審判期日調查之證據未予調查之情形。其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無如上訴人所云「理由矛盾」或「理由不備」之情形。上訴意旨，又未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，僅以泛詞漫加指摘，尚難認已符合第三審上訴之合法要件。本件上訴應認為不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國八十七年八月十三日最高法院刑事第七庭審判長法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財法官林錦芳右正本證明與原本無異書記官中華民國八十七年八月十九日

最高法院八十七年度台上字第二六三八號

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