八十七年度台上字第二七六七號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：87 年 08 月 21 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二七六七號上訴人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被　告　乙○○ 丙○○ 甲○○ 右上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十月二十二日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第二四四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一七三五二號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理由本件原判決以公訴意旨略謂：被告乙○○、丙○○二人，分別原任職台灣省自來水公司南區工程處技術士及工程師，均為依法令從事公務之人員；被告甲○○係得清水電公司負責人及茂興工程有限公司（下稱茂興公司）實際業務負責人。甲○○於民國八十二年四月間，以茂興公司名義標得台灣省自來水公司興達複循環機組發電工程自來水管線回填工程，於該工程施工期間，三人竟基於共同犯意聯絡，明知甲○○就上開管溝回填工程未依合約於石墨鑄鐵自來水管上先填埋四十公分厚細砂，再填設八十公分厚之碎石級配及埋置警示帶，乙○○仍製作三次不實之估驗工程明細表、全工期之監工日報表、繪製竣工圖，偽報甲○○有按合約施工等情，再交由丙○○辦理初驗，結算工程款，共圖利甲○○約新台幣（下同）一百五十一萬二千三百十四元，因認被告三人共同涉有貪污治罪條例第六條第一項第三款主管事務圖利罪及刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員職務上登載不實文書罪嫌云云。經審理結果，認被告三人被訴犯罪皆屬不能證明，乃維持第一審諭知被告三人均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，雖非毫無所見。惟按我國刑事訴訟制度，係採真實發現主義，審理事實之法院，對於有利及不利於被告之證據，均應一併予以注意，依職權詳加調查；苟與待證事實有重要關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，而未加以調查，或雖已加調查，而其內容尚欠明瞭者，即與未經調查無異，如率行判決，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又判決理由之敍述，須與卷內之證據資料相適合，且前後之說明均應互相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法。皆足構成撤銷之原因。經查：㈠、原判決於理由欄七及十二，引用證人即台灣省自來水公司南區工程處處長曾浩雄並非其親身體驗之經歷事實，而屬個人意見之詞，認警示帶及碎石級配均為事後可由實物驗收查到弊端，進而採為乙○○、丙○○等無圖利犯意之有利證據，與刑事訴訟法第一百六十條之規定未合，已有違背證據法則之違法。且原判決既謂警示帶及碎石級配皆可由事後之實物驗收查到弊端，何以於理由欄四及五內，對於乙○○、丙○○二人事後估驗、初驗等驗收程序，却認為僅係一時輕忽之行政責任致未查覺而已﹖又原判決於理由欄四內，已認定承包商甲○○確有未放置警示帶等偷工減料情事，然於理由欄七及九、十內，却又謂可能係因現場施工人員於埋填細砂時，即草率將警示帶放入，陷於水管下方，致調查人員會勘時未挖掘到，及以砂石代替碎石級配，並無不法獲利之事實云云。均有判決理由矛盾之違背法令。㈡、八十三年六月三十日第一次會勘現場時，因僅以人力挖掘，致是否放置警示帶不明（見附於調查站證物清冊卷之該會勘紀錄），會勘單位人員乃決定於同年七月二十八日進行第二次會勘，詎甲○○竟僱用陳彥彬、劉素貞、蔡崇隆等人，於同年七月二十七日上午駕駛挖土機並携帶警示帶等材料，至路竹鄉路竹國中前之中華路施工路段開挖，準備填入碎石級配及放置警示帶，尚未填入，即於同（二十七）日上午十時二十分許為承辦調查員查獲，有陳彥彬之調查筆錄（附於同上之證物清冊）及扣押之警示帶一捲（偵查卷第十二頁）可稽，復為甲○○於調查站訊問時所供認，甲○○並稱現場被查獲之警示帶，係「阿彬」（即陳彥彬）向外人調用而來（見附於同上之證物清冊甲○○調查筆錄）。另依卷附之通訊監察報告所載，丙 ○○於八十三年六月二十九日二十三時零二分及二十三時五十九分，先後二次打電話予茂興公司名義負責人盧慶雄之妻盧太太，打探承辦調查員葉水樹之姓名及商討翌（三十）日會勘現場時，如何開挖最有利之地段工程以供會勘；同年七月二十八日十九時十五分，復有綽號「阿凱仔」者，以電話通報丙○○，謂原囑咐「彬仔」者（即陳彥彬）再去補做工程一事已被查覺，「彬仔」表示事情不樂觀（見附於同上證物清冊之通訊監察紀錄）。上開甲○○、丙○○等人之異常舉動，是否如原判決所稱僅屬對於工程品質不佳之心虛反應而已，尚非無疑，應予查明審認。㈢、本院前次發回意旨，業已指出砂石以每立方公尺二百十七元計算，碎石級配以每立方公司二百六十元計算，則後者較前者貴四十三元，本件工程經會勘重點開挖結果，確有級配短少情事，承包商甲○○以砂石代替級配施工，自有厚利可圖，似難謂無圖利行為。原審本次更審判決，於理由欄九及十二內，仍認甲○○確有以砂石代替碎石級配情事，理由欄十－㈠－⑴及⑵內，猶謂碎石級配每立方公尺二百六十元，細砂每立方公尺二百十七元；然並未查明施工細砂與碎石級配之實際厚度，亦未調查甲○○向洪瑞生購買之七千五百十九立方公尺砂石是否悉數使用於本工程，遽於理由欄十－㈡及十一內，僅以主觀推測之所謂「平均厚度」及甲○○向洪瑞生購買之上揭砂石數量計算，即認甲○○ 無不法獲利之情事，不無率斷。㈣、原判決於理由欄三、五、七、十二，一再援引台灣省自來水公司南區工程處處長曾浩雄出具之證明書（見一審卷第五十二頁）及其於原審之證言，採為被告三人有利之論據。然曾浩雄曾於八十三年六月二十九日二十二時四十八分，以電話與盧慶雄之妻盧太太通話，稱：「現在監工（乙○○）人在我這兒，很煩惱，明天調查局要會勘，如挖下去就很糟，歐主任（歐安正）是希望看能否指定一些較有把握的地方挖」，「挖下去要有土、級配」，「現在要站在同一線上解決問題，不要講誰對誰錯」；同（二十九）日二十三時四十八分，盧太太亦以電話告知甲○○：「這件事弄得很大，處長（曾浩雄）連打三次電話來，工程監工（乙○○ ）、歐主任（歐安正）、盧先生（丙○○）都在等電話，目前還找不到人去關說，明天就要開挖了」；同年八月二日丙○○於接獲調查站約談通知書後，亦以電話與歐安正等人相約偕乙○○同至曾浩雄處共謀對策；有各該通訊監察報告可憑（見同上證物清冊），從而曾浩雄早已偏頗被告三人，其出具之證明書及證言是否與事實相符而得採信﹖應予切實查明。㈤、乙○○於八十三年八月四日調查站訊問時，業已供認：「依規定每天要到工地現場監督承包商工程施工，若遇有缺失，應即糾正，每天針對實際施工情形進展製作監工日報表」，「我……祇有每天下午抽空到工地現場監工」，「我並未依施工實情來製作監工日報表，而係依據推斷製作的」，「（辦理估驗）如要抽驗開挖，亦有權這麼做」，「我辦理三期估驗，從未抽挖檢驗」（見同上證物清冊乙○○調查筆錄）。又卷附由乙○○、丙○○簽名出具之八十二年九月二十日「初驗紀錄」之「初驗意見」欄，原繕印之「隱蔽部分，仍由監工單位負責」等字樣，業已刪除（見同上證物清冊之初驗紀錄）。原判決就上開不利於乙○○、丙○○等人之證據並未加以斟酌，反僅以空白之「驗收紀錄」（原審上更一卷第三十七頁）及前開曾浩雄出具之證明書，認丙○○負責範圍不包括「隱蔽部分」，其證據之取捨，顯有悖於經驗法則。原審就上開疑點未加究明釐清，遽行判決，為有利於被告三人之認定，致原有瑕疵依然存在，即屬違誤。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國八十七年八月二十一日最高法院刑事第二庭審判長法官施文仁法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官林錦芳右正本證明與原本無異書記官中華民國八十七年八月二十五日

最高法院八十七年度台上字第二七六七號

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