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in判決書

最高法院八十七年度台上字第二八二九號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二八二九號 上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 選任辯護人　林慶雲律師 于欣潔律師 侯勝昌律師 被　　　告　乙○○ 右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十二月十 八日第二審判決 (八十六年度上訴字第一五四三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢 察署八十四年度偵字第二一六四號、八十五年度偵字第四五七四號) ，提起上訴，本 院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定：被告甲○○係雲林縣虎尾鎮公所建設課長，蔡平慈（經判處有期徒 刑一年四月，緩刑三年確定）為該公所建設課技士，均承辦路燈採購業務，楊金永（ 經判處有期徒刑一年六月，緩刑三年確定）前擔任該公所工友，負責路燈維修、路燈 材料採購、比價、驗收、點交、請款等業務，均係依據法令從事公務之人員。三人因 知悉被告乙○○係「申力股份有限公司」及「上大成行」實際負責人，且為該公所職 員張義淵之堂妹婿，故於辦理鎮○○路燈採購業務時，內定由乙○○承銷虎尾鎮○○ ○○○路燈材料。甲○○、蔡平慈、楊金永、乙○○等四人遂基於概括之犯意聯絡， 自民國八十一年九月間起至八十五年八月間止 (甲○○自八十三年七月間至十二月間 請假) ，以擔任技士之蔡平慈名義，實際亦由楊金永負責承辦，提出請購路燈，並為 符合三家廠商比價之規定，均由乙○○偽填包括「上大成行」在內之「申力股份有限 公司」或其前身「戶上公司」、「利德水電材料行」、「乙贊揚企業」或索取其他廠 商之估價單計三張，交由楊金永作為假比價，惟均由乙○○擔任實際負責人之「上大 成行」得標，再由蔡平慈檢具三家廠商之估價單及「上大成行」之收據，經楊金永驗 收證明後申請報銷，同時由楊金永將乙○○開具記載假比價結果之估價單及收據，粘 貼在職務上所掌粘貼憑證用紙公文書上，由蔡平慈、甲○○於其上蓋章，再呈請核銷 ，使鎮公所主計人員在該粘存單上審核蓋章，並將粘存單列歸在其職務上所掌支出憑 證簿公文書上，據以核發貨款 (詳如原判決附表所示，編號三十二部分蔡平慈未參與 ，三十一部分甲○○未參與) ，足以生損害於虎尾鎮公所採購物品管理及會計稽核之 正確性等情，因而撤銷第一審論被告甲○○、乙○○以依據法令從事公務之人員，購 辦公用器材，浮報價額罪之判決，改判論處其二人共同連續行使公務員明知為不實之 事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑，固非無見。 惟查：㈠原判決附表編號三十二部分，採購日期係八十五年八月五日，原判決認定楊 金永參與該次犯行，並於理由內敘稱被告甲○○、乙○○與楊金永就附表編號三十二 部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯云云 (見原判決第五頁第三行) 。惟楊 金永早在八十三年十月一日即已退休，該次採購係由陳錫銘承辦等情，業迭據楊金永 、陳錫銘供明，並有陳錫銘所擬之簽呈可按。原判決認定楊金永參與該次犯行，顯有 違誤。㈡證人陳錫銘一再證稱其於八十五年七月一日接辦路燈採購業務，同月底接獲 甲○○指示，因有里長反應賀伯颱風來襲致路燈損壞大半，須迅速採購路燈一百套後 ，即向虎尾鎮「瑞宏電料行」詢價，得知Ｌ四○八○三高功率二二○伏特旭光牌路燈 每套新台幣 (下同) 一千三百元，回來便向甲○○報告價錢相差甚多，卻遭課長斥責 擅自詢價，八月五日甲○○指示路燈採購採通訊比價方式，由鎮長指定三家優良廠商 比價，最後由「上大成行」得標等語。原判決以甲○○否認陳錫銘曾告知詢價之事， 且甲○○曾於八十五年八月十四日簽請將陳錫銘調職，嗣陳錫銘即被調往檔案室，認 陳錫銘不免挾怨報復，其證言難免偏頗云云 (見原判決第八頁末行) 。惟甲○○於八 十五年十一月十九日調查站訊問時，供稱：「陳錫銘即逕向廠商詢價，並告訴我說詢 價結果較以往本公所採購日光燈全組價格較為便宜」、「陳錫銘於辦理前述採購案通 訊比價前，確曾前往商店詢價，並向我表示該日光燈架據其詢價結果較本公所以往採 購相同產品便宜」、「我僅向陳錫銘表示秘書張義淵的親戚 (即申力電器行) 有賣相 同的日光燈架等貨品，且秘書張義淵曾擔任建設課技士，基於同事情誼，我乃向陳錫 銘表示應向秘書張義淵的親戚詢價」、「該路燈採購簽呈上浮貼鎮長張世和親筆遴選 『建成電料行』、『大中華水電材料行』及『上大成行』之廠商名稱字條，我為便於 書函通知上述三廠商參與通訊比價……打電話至三家廠商詢問其營業地址，經告知後 我乃親填於該字條上」 (見二一六四號偵卷㈡第七十、七二至七四頁) ，當天檢察官 偵訊時，甲○○亦稱在調查站所言「實在」 (見同上卷第九七頁) ，復有上開採購簽 呈可稽 (見同上卷六四頁) 。且依甲○○所述，該次採購係因陳錫銘向鎮長及其表示 不會辦，才找蔡平慈 (見同上卷第二五五頁) ，甲○○所擬簽呈亦載稱：陳錫銘親口 表示對路燈業務不願續辦云云，有該簽呈可憑 (見一審卷第一七一頁) 。依甲○○上 開供述，陳錫銘之證言似非無據，且陳錫銘係主動向甲○○表示不願續辦路燈業務， 原判決遽認其因甲○○簽請將其調職，不免挾怨報復，所為證言難免偏頗云云，亦嫌 率斷，而有理由不備之違法。㈢原判決認被告乙○○就附表編號二、五、六、十一、 十三、十八、二十一、二十五、二十九、三十一之路燈以每套一千六百八十元，編號 三十二之路燈以每套一千五百八十元之價格出售予虎尾鎮公所，並未高於市價，被告 二人無浮報價額圖得不法利益情事。惟陳錫銘曾向虎尾鎮「瑞宏電器行」及嘉義縣大 林鎮「富源水電工程行」查詢Ｌ四○八○三高功率二二○伏特旭光牌路燈價格，經告 知以一百套計，每套為一千三百元等情，業據證人即「瑞宏電器行」、「富源水電工 程行」之老闆娘曾梅春、許富於第一審審理時具結證述在卷 (見一審卷第一五二、一 五三頁) ，證人即「大中華水電材料行」負責人湯素珍於調查站應訊時，亦指八十五 年八月間該型路燈之批發價應為一千三百元 (見二一六四號偵卷㈡第八六頁) ，並有 「瑞宏電器行」及「富源水電工程行」出具之估價單各一紙及「大中華水電材料行」 出具之統一發票一式二聯可稽 (見同上偵卷第十四至十六頁、一審卷第九五頁) 。又 被告乙○○於調查人員訊問時，陳稱扣案二張貨品資料明細表係其會計小姐以電腦製 作，經其親筆加註售價，供公司販賣給客戶批發價之參考，其中Ｌ四○八○三型由一 千三百二十元六角至一千一百八十元之間，Ｌ四○八○三Ｈ型由一千四百零一元六角 至一千二百三十元之間云云 (見同上偵卷第一六二、一六四頁) ；被告甲○○於調查 站應訊時，坦承陳錫銘在辦理通訊比價前，確曾前往商店詢價，並向其表示詢價結果 較以往採購價格便宜，已如前述。原審對上開事證未予調查，復未說明其不可採之理 由，遽認被告二人無浮報價額圖利情事，亦有調查未盡及判決理由不備之可議。上開 違誤，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審 之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 八 月 二十七 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 黃 劍 青法官 劉 敬 一法官 林 增 福法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 八十七 年 九 月 二 日