最高法院八十七年度台上字第三五五七號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三五五七號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告　甲○○ 選任辯護人　吳東一律師林慶苗律師上訴人即被告　己○○ 被　　　　告　癸○○ 選任辯護人　吳東一律師上訴人即被告　丁○○ 選任辯護人　王富茂律師上訴人即被告　乙○○ 選任辯護人　黃秀蘭律師上　訴　人　戊○○ 子○○ 壬○○ 巳○○ 庚○○ 右　一　人選任辯護人　舒建中律師上　訴　人　丑○○ 辛○○ 卯○○ 辰○○ 丙○○ 右五人共同選任辯護人　陳水亮律師郭振茂律師上　訴　人　寅○○ 右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年四月二十三日第二審判決（八十六年度上訴字第五○八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第一三九○四、二二三三六、二二三四八、二二三五八、二二三七三號，八十五年度偵字第一三一○、四一四三、六八五○、七○五三、七○五四、七○ 五五號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於甲○○、戊○○、癸○○、子○○、己○○、壬○○、巳○○、庚○○、丁○○、乙○○、丑○○、卯○○、丙○○、辰○○、辛○○、寅○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。理由甲、關於甲○○、戊○○、癸○○、子○○、己○○、壬○○、巳○○、庚○○、丁 ○○、乙○○、丑○○、卯○○、丙○○、辰○○、辛○○部分：一、原判決認定：台灣省政府住宅及都市發展局（以下稱住都局）掌理關於台灣省都市計畫規劃與區○○道路、橋樑、下水道及公園等公共工程興辦事項等相關業務，上訴人即被告甲○○原係住都局局長（任職期間自民國七十七年九月起，至八十一年十二月二十九日止），綜理該局業務，並指揮監督所屬機構及員工。上訴人戊○○為住都局總工程司，承局長、副局長之命，研擬及推動公共工程計畫，督導審核暨核定各項工程規劃、設計、施工、工程技術改進、擬議技術人員調配及工作之考核、各項業務經費編列之提示與複核。上訴人子○○ 原係住都局環境工程處（以下稱環工處）處長（任職期間自八十年一月一日起，至八十二年八月一日退休止），綜理該處所負責之住都局承辦各類下水道工程之規劃設計業務。上訴人即被告己○○原係住都局環境工程處北區測量規劃設計隊（以下稱環北隊）隊長（任職期間自七十八年間至八十二年七月二日止），綜理該隊所負責之台灣省北部地區（含基隆市、台北縣、桃園縣、新竹縣、市、宜蘭縣、花蓮縣等七縣市）雨水、污水下水道工程之規劃設計業務。上訴人壬○○原係環北隊工務員兼第二分隊長（任職期間自八十年六月起，至八十二年六月止），職司地下排水工程規劃、設計、抽水站工程及污水處理廠之規劃、設計，委外設計工程之審核，及負責所屬隊員之工程設計等。上訴人巳 ○○原係環北隊幫工程司兼第五分隊長（任職期間自八十年十月間起，至八十二年七月止），職司轄區內有關機械、電氣、儀控部分工程規劃設計之審核，及負責該隊之雨水排水、下水道工程之規劃、設計、測量等業務，均為依據法令從事經辦公用工程之公務人員。又鍾太郎（通緝中）係國光工程顧問股份有限公司（以下稱國光工程公司）、國光環境科技股份有限公司（以下稱國光環境公司）之董事長，並於七十九年十月間與其子鍾東佑等合組國豐工程顧問有限公司（以下稱國豐公司），以鍾東佑為名義上之負責人，實際業務則由鍾太郎處理。上訴人丑○○係國光工程公司副總經理（原任工程部副理、經理，自八十年一月間起升任副總經理，負責工務部機電工程部分業務）。上訴人辛○ ○係國光工程公司土木部經理（自八十年三月間起，先後擔任土木課長、土木設計部副理，嗣升任經理，負責土木工程部分業務）。上訴人卯○○係國光工程公司工務部機械課課長（自八十一年四月間起，至八十二年五月間止，負責機械工程之設計規劃）。上訴人丙○○係國光工程公司工務部電氣課課長（自八十一年五月至八十二年十月止，負責電氣工程之設計規劃）。上訴人辰○○ 係國光工程公司工務部儀控課課長（自八十一年五月間起，至八十四年間升任副理，負責工程設計中關於儀控部分），因國豐公司成立後並無專職人員，故由國光工程公司人員兼辦國豐公司各項業務。二、緣政府為疏解台北縣地區水患，由行政院列管台北地區防洪第三期計畫，沿大漢溪由台灣省水利局負責興建堤防，住都局則負責堤後抽水站十三座（後增加為十五座）公用工程之興建，其中擬於台北縣板橋市○○○路邊，湳仔溝與大漢溪會流處興建四汴頭抽水站，環北隊隊長己○○於八十一年五、六月間知悉台北地區防洪第三期實施計畫之經費已編定，遂於八十一年六月下旬指示環北隊第二分隊隊長壬○○以環北隊人力不足簽擬四汴頭抽水站工程之委外設計作業，壬○○乃於八十一年六月二十六日簽擬略以：「台北地區防洪計畫第三期實施計畫堤後排水工程八十二年度工程項目中四汴頭抽水站工程部分，因目前本隊人力不足，無法承辦設計工作，擬請同意委外代辦。四汴頭抽水站計畫抽水量八○ＣＭＳ，工程費約八億元，其委外設計之服務費，擬依工程工料費百分之二‧二核計，約為一千七百六十萬元。本件擬呈奉核可後，依『各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點』辦理。檢附報府簽辦單」。報由己○○於同年月二十七日核章後，逐級報由局長甲○○於八十一年七月四日批「可」，上開簽辦單並報至台灣省政府由主席連戰於同年七月二十一日核定。於壬○○簽擬上開公文陳報上級後，鍾太郎得悉該情，即於八十一年七月上旬某日先行至位在台北市○○路○段三四二號住都局局長甲○○之辦公室，商請其屏東同鄉兼舊識即住都局局長甲○○幫助將四汴頭抽水站新建工程委外設計工作交其辦理，獲甲○○允諾，嗣由甲○○以電話通知己○○稱其同鄉鍾太郎希望瞭解四汴頭抽水站工程設計規劃之相關內容，請予以適當之幫助，不久，鍾太郎即率同丑○○等赴台北縣中和市○○路六十之二號環北隊己○○辦公室表明渠係局長甲○○之朋友，有意承攬四汴頭抽水站新建工程之規劃設計工作，己○○乃召集該工程之土建部分承辦人壬○○及機電部分之承辦人巳○○ 同來研商，告以鍾太郎係局長甲○○介紹來瞭解四汴頭抽水站之相關規劃設計事宜，鍾太郎並有意承攬該設計工程等語，洪、羅二人即與鍾太郎、丑○○等商談有關該工程之規劃設計詳情，使鍾太郎等人於住都局未經省政府核准得辦理委外設計前，即得事先未經住都局邀請，而能獲悉本件工程之設計相關資料，而逕自進行設計工作。嗣後甲○○於其辦公室內，當面交待己○○將該委外設計案交由鍾太郎之公司辦理，並稱鍾太郎已準備好三家公司資料。鍾太郎旋於前開四汴頭抽水站工程委外設計公文於八十一年七月二十一日經台灣省政府主席核可前之八十一年七月間某日，先將國豐公司所製作之「台北地區防洪第三期實施堤後排水四汴頭抽水站新建工程設計服務建議書」送至環北隊給己○ ○，而己○○明知該委外設計案尚未經台灣省政府主席核可，環北隊尚不得邀請及接受該服務建議書而予審查，詎己○○竟予收受，並即交由承辦人壬○○ 審查，迨於八十一年七月二十一日台灣省政府主席核可該委外設計案後，鍾太郎為符合「行政院所頒各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」中第十八點第二項需有二家以上技術顧問機構參加評選之規定，乃單獨起意假冒新紀工程顧問有限公司（簡稱新紀公司）、太安工程顧問有限公司（簡稱太安公司）名義，偽刻新紀公司、太安公司及太安公司負責人劉平容之印章，偽造新紀公司及太安公司名義製作且內容簡陋不實（所載工程人員多非各該公司人員，如係各該公司人員部分，則所載學經歷不實）之「板橋市四汴頭抽水站工程設計服務建議書」共二份，而偽造私文書，鍾太郎並交給己○○而行使該偽造之私文書，均足以生損害於新紀公司、太安公司及劉平容等，己○○於取得上開服務建議書後即轉交給壬○○預先辦理評審及製作評審一覽表事宜。鍾太郎復基於前揭同一行使偽造私文書之概括犯意，於八十一年八月三日假冒新紀公司、太安公司名義，製作偽造之檢送「板橋市四汴頭抽水站工程設計」服務建議書予住都局之太安公司八十一年八月三日太安工字第八○八三號函及新紀公司八十一年八月三日新紀字第○八○三號函，各該函上並蓋用偽造之太安公司及負責人劉平容印章、偽造之新紀公司印章，連同國豐公司名義之八十一年八月三日國豐工字第八一○一三號函併送交己○○批交壬○○簽辦，而行使偽造之私文書，均足以生損害於太安、新紀公司及劉平容。三、壬○○經收受己○○交付之國豐公司、新紀公司及太安公司等三家公司之服務建議書，即就各該建議書所附內容製作「服務建議書評審一覽表」，而於八十一年八月三日，以其預先製妥之「服務建議書評審一覽表」為附件，擬具簽呈略以：「本案經邀國豐、新紀及太安等三家工程顧問公司提送服務建議書，就內容、工作範圍、工作期限、服務費用及工作人員等項目評審後，以國豐公司所提服務建議書最為詳盡、充實，服務費用較低，擬選定該公司繼續參加委外設計服務之議價事宜」等語，報由己○○於同日核章後，逐級經子○○、戊○ ○核章後，報由局長甲○○於同年八月六日批「可」，使國豐公司因獲甲○○ 及己○○之協助，而獲得與住都局議價取得本件委外設計案之機會，嗣住都局乃於八十一年八月十二日與國豐公司完成議價，並於同年月十九日與國豐公司簽訂「四汴頭抽水站工程設計委託服務契約」，由國豐公司正式取得本件工程之委外設計權利，鍾太郎復單獨基於同前偽造及行使私文書之同一概括犯意，在該契約書上保證人欄偽以太安公司為保證人，並蓋用偽造之太安公司及負責人劉平容印章於其上後，交付予住都局收執而行使之，均足以生損害於太安公司、劉平容及住都局。四、鍾太郎取得本件工程之委外設計權後，藉著委外設計之機會，浮編工程之預算金額，及就該工程中之主要機械設備，按鍾太郎預先選定之廠商機械設備型錄予以轉載成為該工程之機械設備規範，並限定其特定材質及尺寸，使規範在外觀上雖無綁規格標之貌，實則僅鍾太郎所預先選定之特定廠商能符合資格，而有綁規格標之實，以達到其綁標及嗣後圍標之目的。繼由鍾太郎協同其選定之擬得標廠商共同出面圍標及由鍾太郎事先洩漏設備規範、廠商名稱、預算金額等事項，使被選定之擬得標廠商得因浮編預算而有超高比例之利潤，進而應允在得標時吐出部分比例之浮編價差與鍾太郎，再由鍾太郎與甲○○、己○○及其他相關人員等朋分該不法所得，茲將經過情形敍述於後：㈠鍾太郎於八十一年七月初獲悉四汴頭抽水站新建工程將辦理委外設計，並獲甲 ○○同意幫助由國豐公司承作該委外設計案後，除指示國光工程公司員工丑○ ○、丙○○、辰○○、卯○○、辛○○等人自八十一年七月二日起開始做基本資料收集、設備資料收集、地質鑽探、抽水站細部規劃等設計規劃工作外，鍾太郎並積極尋找機械部分中抽水泵浦之國外製造廠商之協助，經美商ＩＴＴＡＣＰＵＭＰ公司同意提供一○ＣＭＳ之主抽水機及其配合之角齒輪減速機等，並應允鍾太郎之需求全力趕工配合，在限期內完成交貨，鍾太郎乃於八十一年七月十七日、同月二十一日國光工程公司之內部會議中，指示與會人員，將原設計每台八ＣＭＳ之十台泵浦，改設計為每台一○ＣＭＳ之八台泵浦，並於會議中指示，本件四汴頭抽水站工程要採用ＩＴＴ所生產之泵浦，指定特定廠牌，繼於所擬定之本件工程機械、電氣、儀控之設備規範中，就主要之機械設備，如上開立軸主抽水機、鋼索式電動粗、細目撈污機、電動制水匣門、角齒輪減速機、柴油引擎、電動蝶閥等主要機械設備，均按所詢得之特定廠商所檢送之設備型錄，轉載其內容，於其設計之設備規範中，用以限定具體之特定材質及尺寸大小等方式，限制設備應使用某一家製品，而綁規格標。㈡丑○○、卯○○、辰○○、丙○○等人經鍾太郎提供機電部分之廠商名單後，分頭向各機械設備代理商要求書面詢價資料。代理美商ＩＴＴ立軸主抽水機（含角齒輪減速機及傳動軸部分）係喬東企業有限公司（以下稱喬東公司），負責人為陳小永；代理柴油引擎、柴油引擎發電機組部分係所羅門股份有限公司（以下稱所羅門公司）負責人為李圭崇；代理電動蝶閥、鋼索式電動粗、細目撈污機部分係昆輝實業股份有限公司（以下稱昆輝公司）之負責人為陳博隆；及其他廠商等詢價後，依實製作機電部分之工程預算。迨至八十一年八月中旬，丑○○綜合卯○○、丙○○、辰○○三人所提出之機械、電氣、儀控部分工程之預算合計為新台幣（下同）五億零七百十五萬元（含機械部分四億五千零八十七萬元，電氣部分三千五百九十三萬元，儀控部分二千零三十五萬元），另土建部分預算經辛○○於詢價加上廠商合理利潤後，不含趕工費及增添材料機具補助費，其計算出之預算約為三億五千二百七十二萬元。經丑○○、辛○ ○向鍾太郎報告後，鍾太郎指示應將機電部分預算浮編至八億元左右，土建部分則應調高至五億元左右。丑○○乃邀集負責編列機械部分預算之卯○○、負責編列電氣部分預算之丙○○、負責編列儀控部分預算之辰○○轉達鍾太郎之旨意，惟四人與辛○○均明知四汴頭抽水站工程係屬公用工程，其浮報單價及浮編工程預算，將因而增加國豐公司請領委外設計費用及增加國庫支出，對於國豐公司有利，均明知國豐公司為空殼公司，員工均由國光工程公司支援，竟與鍾太郎、甲○○共同基於犯意聯絡及行為分擔，依鍾太郎之指示浮報價額、浮編預算；機電部分之比例，按彼等原編列之預算，將可彈性調整之項目，依各該單項之報價平均比例調高金額約為一‧四倍至一‧六倍，致使機電部分預算提高達八億二千八百十六萬二千元，所浮編金額三億二千一百零一萬二千元。土建部分係按原編詳細表中未重複之項目以增加一定比例方式，浮編預算為五億零三百五十萬元，以上二大部分計浮編預算三億八千四百六十二萬二千元（詳見原判決附表一至四所示－四汴頭抽水站工程機械、電氣、儀控、土建工程浮編預算比較表）。五、依國豐公司與住都局所簽訂之委託服務契約，國豐公司應於八十一年九月二十日前完成所約定之圖說、規劃設計，國豐公司雖於其與住都局所簽訂委託服務契約第四條中所規定完工期限為八十一年九月二十日前之八十一年九月十九日以國豐工字第八一○○二○號函，檢送「台北地區防洪計畫第三期實施計畫－四汴頭抽水站新建工程」之設計資料三份予住都局，然依契約第三條第二款規定，應包括抽水站整體之細部設計圖說（包括繪製土木、管線、建築結構、機械、電氣、儀控等設計發包圖樣）及提出結構計算書、工程數量計算書、工程預算書、單價分析表、詢價紀錄表（指廠商型錄、廠商報價單）、主要器材規範草案、施工說明書及補充規範條款、施工預定進度表（含主抽水機設備安裝配合事宜）等資料，而國豐公司當日所檢送之資料，並未包括機電部份之工程預算書及廠商型錄、廠商報價單、詢價紀錄表等設計資料及估價資料；不僅使住都局承辦人員，無從據以審核查證，更因欠缺相關機械設備、廠商型錄，致住都局承辦人員亦無從據以審核查證設備規範內容之正確性及妥適性。因之，國豐公司實未依限完成工作，有遲延給付之情形。且土建部分之設計書、圖據承辦人員壬○○初步審核結果，認為過於簡略，設計亦有失當未盡理想之處，如挖掘建築基地時不須使用價格昂貴之連續壁施作方式，而可採用價格差異甚多之鋼板樁施作法施作及欠缺多項配筋圖、部分結構詳圖、若干結構厚度資料或設備材質、規格等；另其工程數量上設計圖與統計表數據亦有出入，疑有浮報情事，壬○○曾將土建部分退回國豐公司要求修改多次，而國豐公司並未依其要求修改處全部修改。另國豐公司雖於事後以正式公文補送施工預算書（含詳細表、單價分析表）給環北隊交予己○○；己○○再將機電、土建部分分別交由巳○○、壬○○作初步審核，但機電部分之設計資料及估價資料含廠商型錄、廠商報價單、詢價紀錄表等，迄八十一年十一月二十日至二十五日之間，國豐公司始補送給巳○○，致巳○○於八十一年十一月下旬以前，僅能就國豐公司所送之規範書作表面審核，預算書部分則僅能作形式之計算，無法就預算是否浮報單價、浮編預算、規範書是否妥適、有無綁標等弊端予以詢價查證，且以本件工程內容之複雜，國豐公司提出之施工預算土建、機電部分合計達十四億七千八百三十三萬元，所送之相關設計書、圖等資料又多所缺漏，顯非短時間內可以依實審查完畢，而甲○○且於八十一年十一月間，以電話及口頭分別指示己○○、子○○、戊○○幫助國豐公司儘速完成本件工程設計之審核。因戊○○經甲○○指責，何以國豐公司之設計書、圖審查近二月（自八十一年九月二十日起，至八十一年十一月下旬國豐公司真正將資料送齊之日止，約經過二個月），尚未能審查過關，指示戊○○稱：東西（指材料設備）可以用好一點，價錢貴一點沒關係，如無太大問題，趕快讓其過關，以利發包云云，戊○○遂轉而要求承辦之業務主管己○○，要求其於三、四天內必須完成審核作業，己○○乃於將前開國豐公司補送之資料轉分配予巳○○與壬○○時，要求彼二人應在三、四天內審查完畢。巳○○於甫取得國豐公司送來之廠商型錄、廠商報價單、詢價紀錄表等設計資料及估價資料後，原正擬向廠商進行詢價，以查證國豐公司所編列預算中之各項單價有無浮報價額，有無浮編預算及各該規範之擬定是否妥適等情事，且本件工程內容複雜，絕非三、四天內將國豐公司補送之書、圖審查完畢，但因己○○之上開不合理要求，巳○○看出己○ ○意乃要其毋庸審查即予過關，遂將該機電部分之設計資料轉交予同一辦公室之隊員陳仁義審查，並以請假之方式逃避審核；翌日，己○○再度至巳○○辦公室找巳○○，因其請假不在，己○○自陳仁義之桌上，取走前開資料。土建部分，壬○○發現土建設計部分仍有諸多缺失，乃退回國豐公司要求修改，約二、三天後，於八十一年十一月二十六日，鍾太郎打電話給壬○○，在電話中責罵壬○○有意刁難，並威脅壬○○之人身安全，二、三天後，國豐公司再將設計書、圖及施工預算書送回，經壬○○審查後，發現國豐公司仍未依其要求修改，乃將前開設計書、圖及預算書持往己○○辦公室，告以國豐公司未按伊要求修改，且受鍾太郎恐嚇，無法繼續受理承辦，將前開設計書、圖、預算書留在己○○辦公室內。己○○於八十一年十一月下旬某日，找非承辦本件書、圖審核業務之環北隊第三分隊工務員庚○○至其辦公室，以負責審核該工程之第二分隊隊長壬○○不在，為求時效，以免受責為由，命令庚○○在施工預算書內之詳細表及單價分析表上之校核欄內蓋章，庚○○初以該工程非其職務範圍內之業務無權審查核章為由予以拒絕；過二日後，己○○再叫庚○○至其辦公室，並以同前理由及其為隊長，有權命令隊員執行公務等為由命令庚○○蓋章，庚○○仍拒絕蓋章，己○○再以嚴厲之口氣，命令庚○○核章，庚○○在己○○之逼迫下，明知若在其上用印蓋章，即表示各該設計書、圖經審查單位初步審核通過，確認各該書、圖之正確性及妥適性，竟未經實質審核即在子○ ○之辦公室內，僅計算詳細表及單價分析表上之金額加起來無訛後，即與己○ ○共同基於對於監督之事務，直接圖利國豐公司之意思，在各該詳細表及單價分析表上之校核欄內蓋章。己○○於同年月三十日，在施工預算書上複核欄內及施工預算書封套蓋章，及在機電、土建部分之設計圖上主管工程師欄內簽名，並將上開設計圖、施工預算書（含詳細表、單價分析表）、機械、電氣、儀控設備規範送至環工處複審，而因甲○○催促子○○及戊○○儘速完成本件委外設計之審核，以利審核通過發包，戊○○亦一再催促，子○○迫於無奈乃指示環工處第一課課長林華（已判決無罪確定），經林華簽章後交付子○○，子 ○○於同年月三日，在施工預算書單位主管欄內及施工預算書封套上蓋章，在土建、機電部分之設計圖上處長欄簽名，迅將前開資料交予副總工程司癸○○ ，癸○○亦於子○○核章之同日在施工預算書總工程司欄內左側及施工預算書封套蓋章，及在土建、機電部分之設計圖上副總工程司欄簽名（詳後），將前開設計圖、施工預算書等資料送至總工程司室戊○○處，戊○○發現壬○○未在施工預算書上之「複核」欄核章及設計圖上「複核」欄內，未見承辦人員之簽名，而部分詳細表及單價分析表上庚○○亦有漏蓋章者，認程序屬不完備，乃命己○○將手續補齊，己○○通知壬○○前來住都局補蓋章，己○○復命巳 ○○補蓋機電部分庚○○漏未蓋章部分及在設計圖「複核」欄上蓋章，巳○○ 明知國豐公司所檢送前開機電部分之預算書遲至八十一年十一月二十日至二十五日之間，始檢送廠商型錄、廠商報價單、詢價紀錄表等設計資料及估價資料，致無法及時向廠商進行詢價，查證國豐公司所編列預算中之各項單價有無浮報價額，有無浮編預算及器材規範書內所列之器材規格有無限定特定廠商等不法情事，竟未能堅持抗拒己○○不合理之要求，未經實質審核即在庚○○漏未蓋章之施工預算書內所附機電工程部分之詳細表、單價分析表上「校核」欄蓋章，及在設計圖上「複核」欄簽名，以示完成初步審查。壬○○於八十一年十二月七日奉己○○之命至住都局戊○○辦公室後，向戊○○陳述土建工程設計圖有諸多瑕疵，國豐公司拒不修改及其受鍾太郎恐嚇威脅等情事，惟戊○○對壬○○稱「工期急迫，有問題事後再補救」，壬○○即未再堅持對設計圖、施工預算書等為實質審查，竟在設計圖之複核欄簽名及在施工預算書之「複核」欄內之左側併土建部分庚○○漏未蓋章之單價分析表、詳細表上之「校核」欄蓋章，表示國豐公司所檢送之前開資料已臻完善合格，經業主審核後完成初核，戊○○旋亦於同日在施工預算書總工程司欄內右側、施工預算書封套上蓋章及在機電、土建部分設計圖上總工程司欄簽名，並於施工預算書上局長欄蓋用局長甲○○之「乙」章，在形式上完成審查程序。該「台北地區防洪計畫第三期實施計畫堤後排水工程四汴頭抽水站新建工程」，亦於同日由住都局以八一住都工字第一七一二號函公告招標，住都局即以國豐公司所提送之施工預算書第一項「設備費」㈠「施工費：土建工程五億零三百五十萬元，機電工程九億七千四百八十三萬元，小計十四億七千八百三十三萬元」，作為發包上開工程之預算金額，並經戊○○於八十二（八十一之誤）年十二月二十九日（該開規格標之日，即甲○○離職交接局長之日），以該預算金額百分之九五‧五三，即十四億一千一百萬元作為核定之底價。六、壬○○、己○○均明知依住都局與國豐公司所簽訂之委託服務契約第四條規定，國豐公司應於八十一年九月二十日以前完成，且契約第三條第二款工作內容，應依據審核通過之規劃內容，完成整體工程之細部設計圖說，並包括繪製土木、管線、建築結構及機電之設計發包圖樣，及提出本工程之結構計算書、工程數量計算書、工程預算書、單價分析表、詢價紀錄表、主要器材規範草案、施工說明書及補充規範條款、施工預定進度表（含主抽水機設備安裝配合事宜）等，國豐公司實際上並未依委託服務契約規定檢送機電部分之工程預算書、廠商型錄、廠商報價單、詢價紀錄表等設計資料及估價資料以供審查，已明顯違約，依同契約第十一條第二款之規定，每逾一日應按契約第五條委託設計服務費二千七百五十六萬八千五百四十元之千分之一罰款，國豐公司何日補件，及至何日始將全部資料含詢價紀錄表等完全補齊，屬業務承辦單位應審核事項，詎己○○、壬○○二人，竟不予追究。計自八十一年九月二十日算至八十一年十一月二十五日逾期六十餘日，違約罰款約一百六、七十萬餘元。七、國豐公司送交住都局之設計書、圖後於八十一年十二月八日檢附統一發票，向住都局請領辦理「四汴頭抽水站工程規劃設計」案之委託服務費第一期款計一千三百七十八萬四千二百七十元（約為全部費用之百分之五十），由壬○○承辦，壬○○明知國豐公司未依約完成竟仍於八十二年一月七日簽擬略以「一、本工程設計包含土建（含管線、水電、消防）、機械、電氣及儀控等，依合約第四條規定，該公司分別於八十一年八月二十五日及八十一年九月二十日完成規劃暨設計工作，並報局查核。二、本工程業於八十一年十二月八日公告招標，依合約第五條第二款第一項規定，暫按乙方編列之施工預算書中施工費及供給材料費合計款百分之五○計價給付委託服務費，其預算編列項次如左：（一）土建工程費（不含包商稅捐利潤及保險費）三四八、七○○、○○○元；（二）局供材料費七六、二五三、五○九元；（三）機電工程施工費八二八、一六二、○○○元；合計一、二五三、一一五、五○九元。依右列總值計價，應予支付一三、七八四、二七○元整。三、檢附請款發票暨粘貼憑證、追蹤遞辦單及本工程合約書等附件。四、本工程因受完工期程之限須儘早完成發包作業，致其審查期間過於急迫，工程內容及數量無法詳細查核；俟經本隊於該工程公告後再次查察，始發現其土建工程內容未盡完善，工程數量亦頗有出入，爾後勢必要辦理變更設計，且變更後之數量與款項與本次請款數額將有所不同，如以此次金額撥付，未知當否，謹請鑒核」等情，壬○○並隨該簽呈檢附覆國豐公司該款已逕撥該公司帳戶之函稿，以簽稿併陳方式，逐級陳由環北隊副隊長沈德亮、隊長己○○、環工處第一課正工程司官欽隆、課長林華、處長子○ ○核章後，陳由副總工程司癸○○於八十二年一月十一日於簽上加註「擬請依規定辦理」之意見及蓋其職章，並於函稿上「總工程司」欄下緣蓋其副總工程司之職章。嗣該簽稿陳送至總工程司戊○○處時，戊○○竟將子○○叫至其辦公室，告以「這件公文第四點寫成這樣，叫我怎麼批」，而將該件簽呈及函稿退還子○○，指示子○○將第四點裁除，子○○與戊○○共同基於變造公文書之犯意聯絡，於八十二年一月十四日，在環工處命不知情之不詳姓名之人，將該簽辦單中第四點部分裁剪除去，再將原簽首尾黏接後，但未再送請原簽擬公文之壬○○在騎縫處蓋章，即逕陳送戊○○批示，而變造公文書，足以生損害於住都局公文書之正確性及承辦人壬○○。戊○○明知該件工程委外設計服務費總金額超過二千萬元，依規定應由一層決行，（即應由戊○○自己決行），詎戊○○為推卸責任，竟未經癸○○同意，擅自將該簽辦單上癸○○加註之「擬請依規定辦理」字句及職章、日期劃去，於該簽末端上方書寫「二層決行」，並指示由子○○決行，子○○即於八十二年一月十四日在變造後之簽末端上方及所附函稿「決行」欄蓋其職章及「代為決行」之方章，嗣後會計單位即憑該變造之公文書撥付該筆設計請領款予國豐公司，並使國豐公司領得第一期委託設計服務費一千三百七十八萬四千二百七十元。八、國豐公司送核之設計書、圖於住都局承辦人員審核中，甲○○於八十一年十一月上旬某日，自台中以電話指示戊○○、子○○有關包括四汴頭抽水站工程在內之台北地區防洪計畫第三期實施計畫抽水站工程（新莊、中和、光復、新海、華江、江子翠、中原、土城、西盛、五股、洲子洋、塔寮坑、四汴頭等抽水站）投標廠商資格內容，其內容為：本工程由具備下⑴或⑵條件資格之廠商自行覓妥一家甲級營造廠合作承攬，雙方合作協議書須經法院公證，投標廠商所提合作營造廠商不得相同，否則均視為不合格。⑴台灣地區機器工業公會會員，登記資本額為新台幣二千萬元以上，營利事業登記證含有機械工程或整廠設備裝配安裝，並自七十七年一月一日起曾直接承包軍公機關污水處理工程或抽水站工程，且該項工程單一合約金額為新台幣三千萬元以上，並已完工驗收且正常運轉操作一年以上，具有業主核發之證明文件者。⑵台灣地區環境工程同業公會甲級會員，登記資本額為新台幣二千萬元以上，且自民國七十七年一月一日起曾直接承包軍公機關污水處理工程或抽水站工程單一合約金額為新台幣三千萬元以上，工程內容為整體之工程，含土建、機械、電氣、儀控等，並已完工驗收且正常運轉操作一年以上，具有業主核發之證明文件者，而此經由戊 ○○複誦，再由子○○紀錄後，交由己○○於八十一年十一月十一日以簽呈檢附該「投標廠商資格」，逐級陳由林華、子○○、戊○○核章後，由甲○○於同月十三日核定，使鍾太郎得據該投標廠商資格內容尋覓符合投標資格之廠商，進而主導嗣後之四汴頭抽水站新建工程之圍標，另甲○○並利用行政裁量權，裁示台北地區防洪計畫第三期實施計畫堤後排水之抽水站工程（含四汴頭抽水站新建工程）、台中市○○○○道系統工程第一期實施計畫之污水處理廠工程及台南市○○○○道第一期實施計畫之安平污水處理廠工程等准予預付三成工程款，且不受一億元上限之限制，而鍾太郎於國豐公司受住都局委託辦理四汴頭抽水站工程規劃設計及編列預算後，於八十一年九、十月間，主動向平日熟稔之丁○○（丁○○擔任華禹公司之董事長，其與鍾太郎同為台灣區環境工程工業同業公會理事，而相互熟稔）及華禹公司之總經理乙○○（任職期間自七十九年三月至八十二年九月）連繫，經丁○○命乙○○直接與鍾太郎見面，鍾太郎乃詢問華禹公司有無承作住都局即將發包四汴頭抽水站工程之意願，並明白告以該工程之預算約十四億多元，機電設備部分編列預算約八億餘元，成本（含合理利潤）約五億餘元，有三億多元之差額利益，如華禹公司有意承作，伊可提供相關器材、規範、廠商等資料給華禹公司，並幫助華禹公司得標，惟伊要求分三億多元差價中之一億九千萬元作為報酬，經乙○○向丁○○（任職期間自六十八年間起至八十四年六月間止）報告上情，提出鍾太郎所書寫粗略計算預算金額、成本、利潤各若干之黃色紙張為據；丁○○指示先作成本評估，乙○○乃向鍾太郎索取相關器材規範、廠商、價格等資料，向廠商詢價，並計算成本、利潤後，再向丁○○報告確有如鍾太郎所指約三億多元之差額利潤，丁○○乃命乙○○向鍾太郎要求降低分享之利益，惟鍾太郎仍堅持分配一億九千萬元，丁○○、乙○○於評估價差及經鍾太郎告知有鉅額之三成預付款可得請領等因素後，即與鍾太郎共同基於朋分浮報價額、浮編預算之差額利益之犯意聯絡，予以同意，允諾於得標後履行付款，即按鍾太郎之要求，於八十一年十一月二十三日開立華禹公司為發票人，到期日為八十一年十二月九日，面額六千萬元本票乙紙（詳見原判決附表五之一所示之六千萬元本票），交付與鍾太郎作為雙方協議之憑證，及作為先行支付第一期款，雙方並約定若華禹公司得標，此六千萬元即作為一億九千萬元應付款之一部，並扣除期間利息八十萬元；若未得標，由鍾太郎按借款之例返還本息；鍾太郎為取信於丁○○、乙○○，亦同時簽發六千萬元之支票乙張交付予華禹公司收執，以為保證日後若未得標，亦必還款，雙方並約定，若華禹公司得標，應退還上開六千萬元保證支票予鍾太郎。華禹公司內部亦於八十一年十一月二十三日同日完成支付憑單、支出傳票等支付程序，其支出傳票及支付憑單上均載明此筆六千萬元之支付款為支付予國光公司之工程設計費，以掩人耳目。華禹公司於付第一期款予鍾太郎之當日即八十一年十二月九日向住都局領取標單。九、鍾太郎於與華禹公司洽商期間，另於八十一年十一月間，向其所熟識，雙方於八十一年九月間即開始金錢往來之鍵豐公司之實際負責人廖常雄（業已判決無罪確定）表示，伊手上有一件四汴頭抽水站工程設計案，由住都局發包，該工程包括機電工程與土建工程，須由工程營建公司共同協力參與投標，告以可安排鍵豐公司與華禹公司共同參與投標，得標後該工程土建部分，可安排交由鍵豐公司承作，經鍵豐公司廖常雄估算後，向鍾太郎表示，承包價在四億五千萬元許，願意承做，鍾太郎明知土建部分之工程預算超過五億元，四億五千萬元價格，當無問題，乃向廖常雄表示，伊可讓華禹公司得標，土建工程部分，可由鍵豐公司承包，須與華禹公司共同承攬合作為之，由其負責與華禹公司聯繫，投標保證金由其與華禹公司負責，鍵豐公司僅提供相關資料，與華禹公司同至台灣士林地方法院公證承攬本件工程之合作意願書，作為其共同承攬之依據，惟於鍵豐公司取得土建部分承攬權後，應支付其二千萬元，工程顧問費名義給付等情，議定後華禹、鍵豐二公司同至法院辦理合作承攬公證手續。華禹公司圍標得標後，於八十二年三月，二公司以四億七千五百三十三萬五千九百九十三元簽訂承攬書，廖常雄於華禹公司得標後，簽發如原判決附表六之支票四張面額計一千九百七十七萬五千元及現金二十二萬五千元予鍾太郎，作為前開約定之酬金。十、鍾太郎為確保華禹公司得標，以實現自得標廠商華禹公司處截取因浮編預算、綁標等舞弊情事所得之不法所得二億一千萬元（機電部分向華禹公司索取一億九千萬元，土建部分向鍵豐公司索取二千萬元），而以圍標方式，確保華禹公司得標，故除於八十一年九月、十月間將本件工程中土建及機電部分工程預算金額約十四億餘元之情事告知華禹公司丁○○及乙○○知情外，更私下聯絡與鍾太郎本即熟稔，雙方素有金錢往來之信誼機械工業股份有限公司（以下稱信誼公司）總經理林江涯，要求林江涯協助圍標，允諾事成後予以報酬，林江涯私下分別找國際機械股份有限公司（以下稱國際公司）實際負責人賴朝海及水美工程企業股份有限公司（以下稱水美公司）負責人廖學賢，協助圍標事宜。鍾太郎又指示華禹公司之乙○○應向林江涯聯絡陪標細節，鍾太郎並向乙○○ 表示，伊會從中協助。乃由鍾太郎、林江涯共同主導圍標事宜，乙○○、丁○ ○二人出面投標，就同一公平競爭之全部投標廠商（事業），共同決定交易對象，而彼此相互約束事業活動，足以影響服務供需之市場功能之圍標行為（林江涯及信誼公司等，均已判決有罪確定）。 、乙○○於華禹公司領得標單後，承丁○○之命，將投標及陪標用之各相關資料，交由業務部門處理，指示業務部門之吳萬益以十四億元出頭之範圍內先行製作工程估價單、單價分析表。嗣後業務部門乃於投標前製作出金額為十四億二千六百五十八萬八千四百五十元之估價單及單價分析表，並由華禹公司不詳姓名之人分別為信誼公司、國際公司、水美公司填寫金額高於華禹公司上開金額之標單及工程估價單、單價分析表（其中信誼公司為十七億零七萬九千五百元，國際公司為十五億三千四百萬元，水美公司因資格不符，致未開價格標），及備妥其他相關資料，交由該公司協理吳萬益送至信誼公司交與林江涯收執，再由林江涯分別交給國際公司及水美公司用印及準備其他資料後，各別投寄投標單。嗣至投標截止之八十一年十二月二十九日前一、二日，鍾太郎告知乙○ ○應以十四億零二百萬元投標，乙○○即報告丁○○，獲丁○○指示應按鍾太郎所交待之金額投標，但因時間緊迫，已不及逐項修改或重新製作工程估價單及單價分析表，僅於標單大寫金額欄填寫為「十四億零二百萬元」，所附者仍為前述總額為「十四億二千六百五十八萬八千四百五十元」之工程估價單及單價分析表，該工程於八十一年十二月二十九日開規格標，水美公司因所附合作廠商信普營造工程有限公司提出之營業人銷售額與稅額申報書逾期，致標單作廢，華禹、信誼、國際三家公司則繼續參加八十二年一月五日所開之價格標，當日開標時信誼公司因估價單四十二、四十六、五十一頁，未依式填寫，致標單無效，國際公司因其投標之金額十五億三千四百萬元，高於華禹公司投標之金額十四億零二百萬元，使華禹公司以接近住都局所核定十四億一千萬元底價百分之九十九點四三之價格得標。 、華禹公司除於投標前之八十一年十一月二十三日支付到期日為八十一年十二月九日，面額六千萬元之本票乙紙予鍾太郎外，於標得右開工程後，丁○○、乙 ○○，即依約定於八十二年一月間支付鍾太郎另一億二千九百二十萬元（計支票十六張、現金一百二十萬元），支付方式詳見原判決附表五（華禹公司支付鍾太郎金額明細表之㈡㈢），廖常雄亦於同月間依約定支付鍾太郎一千九百七十七萬五千元（計支票四張，詳見原判決附表六－廖常雄支付鍾太郎金額明細表），鍾太郎收取之上揭支票、本票屆期均經兌領，鍾太郎於因承攬本件工程之委外設計案，並浮編預算，綁規格標，且主導圍標，而向得標廠商截取其浮編預算中之二億零九百二十萬元後，簽發如原判決附表七所示編號㈣㈤所示金額各四十五萬元及五百萬元之支票二紙交予林江涯，由林江涯統籌分配予陪標之人，其中林江涯僅支付該四十五萬元之支票予賴潮海，以作為陪標時投標保證金利息之補貼，至水美公司部分，則因其資格標不符，未開價格標即經退回投標保證金，致林江涯未支付分文予水美公司，餘五百萬元之支票部分則由林江涯獨享，上開二支票內容及兌領情形，均詳如原判決附表七編號㈣㈤所示。而鍾太郎復將舞弊所得款項中之一部分，分配與具有舞弊共同犯意聯絡及行為分擔之甲○○、己○○、丁○○及其他不明人士，計查出甲○○獲得六百萬元、己○○獲得三百萬元、丁○○獲得三百萬元，其各該金額之分配流程各詳如原判決附表七編號㈠㈡㈢所示，除上開金額外之其他舞弊所得，鍾太郎分次以鉅額提領現金方式領出後流向不明。 、嗣後丁○○、乙○○要求鍾太郎之國光工程公司、國光環境公司開立如原判決附表八之統一發票五張，逃漏華禹公司之八十一年度及八十二年度營業稅共九百萬零九千五百二十四元，並於八十三年五月三十一日向財政部台北市國稅局申報華禹公司八十二年度營利事業所得稅時，以不正當之方法，逃漏該年度營利事業所得稅四千五百零四萬七千六百十九元，案經法務部調查局台北縣調查站移送台灣板橋地方法院檢察署及該署檢察官自動檢舉偵查起訴等情。因將第一審關於甲○○、戊○○、己○○、癸○○、子○○、壬○○、巳○○、庚○ ○、丁○○、乙○○、丑○○、丙○○、游俊賢、辰○○、辛○○部分之判決撤銷；改判論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑；論處己○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑；各論處戊○○、子○○、丑○○、丙○○、卯○○、辰○○、辛○ ○、丁○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，直接圖利罪刑；及論處壬○○、巳○○、庚○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑；並宣告子○○、巳○○、庚○○、丑○○、丙○ ○、卯○○、辰○○、辛○○、乙○○等緩刑；甲○○所得財物，新台幣六百萬元，己○○、丁○○所得財物各新台幣三百萬元，併為追繳沒收及財產抵償等諭知。經核原判決有適用法則不當、違反證據法則、理由矛盾等多項重大違誤，茲敍述如左：綜合前開原判決所認定之事實觀之：足以顯示甲○○、鍾太郎，因有深厚情誼，甲○○接受鍾太郎之請託，在其住都局內，利用職權指示所屬己○○等，將本件工程委外設計，交由鍾太郎主導之公司承作；鍾太郎即以其子為負責人之國豐公司名義，連同偽造之太安、新紀二公司服務建議書，參與評選，而取得設計權，繼而指揮國光工程公司員工，勾結華禹公司董事長丁○○、總經理乙 ○○、鍵豐公司負責人廖常雄（已判決無罪確定）、信誼公司總經理林江涯（已判處罪刑確定）及余慎（未經起訴）與甲○○及其所屬己○○等人，共同集體舞弊。依原審所認定之情節，堪稱：「裡應外合、上下其手、營私作弊、沆瀣一氣」，第一、二審法院，均認定被告等有犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例（下稱：行為時貪污治罪條例）相關法條，但所引用之法條，則迥不相同。按貪污治罪條例第四至第六條各款，係就各種不同之犯罪態樣，分別情形，規定不同之刑度。依行為時該條例各條之刑度言：第四條之法定刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金；第五條之法定刑為七年以上有期徒刑，得併科新台幣二百萬元以下罰金；第六條之法定刑為五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。顯見因適用法條之不同，其判決結果，即有天壤之別。故本案之關鍵，在於法條之適用，是否符合法律之規定﹖茲將本案各個被告究應如何適用法律﹖及原判決對各部分判決之違背法令情形，論述如後：一、甲○○部分：依司法院三十二年院字第二六○三號解釋：主辦軍用工程人員，與包商簽訂建築契約，……不切實審核，而擅自核增，如與包商勾串舞弊者，應成立懲治貪污治罪條例第二條第二款之罪（見司法院解釋彙編第四冊第二二六三頁）。查解釋時，法律名稱為「懲治貪污治罪條例」，第二條第二款之條文內容為：「建築軍工，或購辦軍用品，索取回扣，或有其他舞弊情事者」；而被告行為時貪污治罪條例第四條第一項第三款係規定：「建築或經辦公用工程或購辦公用器材物品，浮報價額、數量、收取回扣或其他舞弊情事者」，應係自該條款修正而來，僅有「軍用」、「公用」之別。則該號解釋，對本件情形，仍可適用。依原判決認定之事實言：事實一記載：甲○○係依據法令從事經辦公用工程之人員（原判決第七頁正面第一行）；事實二記載：本件四汴頭抽水站工程，係政府為疏解台北縣地區水患，因行政院列管台北地區防洪第三期計畫內，沿大漢溪堤防後，由住都局負責在堤後興建十五座抽水站之一，為「公用工程」等語（見原判決第七頁正反面）；事實二至十二記載：為各個階段舞弊之細節；事實十二內並記載：鍾太郎復將「舞弊」所得款項中一部分，分配與之「共同舞弊」具有「犯意聯絡及行為分擔」之甲○○等語（見原判決第二○頁背面倒數第五、六行）。則甲○○所為應與行為時貪污治罪條例第四條第一項第三款之「經辦公用工程舞弊罪」之犯罪構成要件完全符合。再就原判決理由言：原判決理由第十四段內有謂：「被告甲○○就本件工程之行為……，顯係對於監督之事務，圖利國豐公司，惟其行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，為公務員『違背職務』圖利之概括規定，如其圖利行為不合於同條例第四條至第六條之特別規定者，始有其適用……而甲○○對於監督之事務圖利他人，進而從鍾太郎收受賄賂，係犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上行為收受賄賂罪，圖利行為，應為收受賄賂吸收」云云（見原判決第六十四頁背面、六十五頁正面）。然原審既謂：「圖利行為，為違背職務，進而收受賄賂」；而「違背職務收受賄賂」之行為，同條例第四條第一項第五款，已另設處罰明文，其刑度與經辦公用工程舞弊罪相同，該罪之最重本刑，亦為無期徒刑。而原判決所適用之法條，其最重本刑，僅為七年以上十五年以下有期徒刑。退而言之；縱令如原審認定之事實，被告甲○○自鍾太郎處之得款，為「賄賂」，既已「違背職務」，原審即應適用行為時貪污治罪條例第四條第一項第五款論以「對於違背職務上之行為，收受賄賂罪」。況且，原判決事實十二已載明「分配舞弊款」及「鍾太郎、甲○○二人具有共同舞弊之犯意聯絡與行為分擔」云云。按職務上行為收受賄賂，係指公務員執行職務時，單純收受賄賂，並不違背職務而言。違背職務收受賄賂，則指公務員因違背職務而收受賄賂而言。原判決既認定甲○○ 因違背職務而收受賄賂，並因而為違背職務之行為，竟論以「對於職務上之行為收受賄賂罪」，自相矛盾。且不論收受賄賂違背職務與否，與「經辦公用工程」之公務人員，與他人「共同營私舞弊，分配舞弊款」之情形，顯然不同。依上所述：無論依司法院解釋，原判決事實認定及理由敍述，甲○○之行為，均應論以「共同經辦公用工程舞弊罪」，始屬適法。第一審論以該罪，本屬合法正確，原審竟將第一審合法正確之判決撤銷，適用與其自己所認定之事實，顯不相當之法條，論處以較輕之罪刑，顯係濫用審判獨立職權，故為違法錯誤之判決，殊屬非是。又甲○○部分，除上開適用法條錯誤外，並有下列重要之違法，茲敍述於後：㈠關於甲○○究係分得六百萬元，抑係二千六百萬元﹖原判決之採證及調查證據有違法情事等部分：查第一審判決，認定在前開期間內，鍾太郎如何自其銀行帳戶內，領用二千萬元，如何至台灣銀行，購買「台銀支票」，如何輾轉洗錢，最後終於流入甲○ ○帳戶內，及為甲○○清償貸款等情，列表詳加敍述（見原判決附表九）。第一審並認定余慎為舞弊案成員之一，與鍾太郎勾結，為甲○○收款、支配，並為種種洗錢行為，雖未經檢察官起訴，因認定余慎為本件工程舞弊案內之重要成員之一，且犯行明確，已依刑事訴訟法第二百四十一條規定，予以告發，函請檢察官另案偵查中，尚未偵結等情（見一審判決書）。由是觀之：該余慎自不能以普通證人同視，其實質上，為本案共同被告，而其所為有利於甲○○之供述，不啻為自己犯罪行為之辯解，在證據法則上，無證據能力。按我國刑事訴訟，係採真實之發見主義，余慎既供證該二千萬元之台灣銀行支票，係第三人黃哲諒向其購買不動產之定金，並提出不動產買賣契約，以實其說，原審即應傳喚黃哲諒及買賣不動產相關人等到庭詳加詰問調查，原審非但全然不予調查，且於判決理由內，泛謂「黃哲諒如何取得支票，非余慎所得過問」云云，進而依余慎所為有利甲○○之供證，作為甲○○之有利認定，自有採證違背證據法則，及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡甲○○核准可支付華禹公司三成預付款，不受最高限額一億元限制部分：第一審判決認定：依照「台灣省住都局發包工程承包商申請預付款工程注意事項」（以下簡稱：注意事項）第二點規定，預付款之上限，最高不得超過一億元；而甲○○却利用「行政裁量權」，核准得支付三成預付款，不受此一億元之限制，使華禹公司嗣後得請領四億二千六百萬元之預付款，亦為舞弊行為之一部等情（見一審判決第三十九頁）。而原判決理由却為：依台灣省政府七十八年八月二十八日（七八）府建字第一五六一八二號函頒佈之「台灣省公共工程發包經常流標之因應措施」（以下簡稱：因應措施）第四點規定訂約方面：如工料同時發包，且廠商能提供保證書者，得由主辦工程機關，視實際需要情形，給予承包商總價百分之三十預付款等情；住都局於同年十二月十四日（七八）住都工字第五六九四○號函修正該「注意事項」第二點規定：工程契約訂有預付款條件者，承包商得於開工時，申請契約總價百分之三十以下之預付款，但最高不得超過一億元等情，報請台灣省政府核定在案；又謂因係住都局訂定之「注意事項」，局長予以變更，乃行政裁量事項，毋庸報請台灣省政府核定，因係住都局一體適用者，目前尚無修訂「注意事項」必要之論斷。惟查該項「因應措施」，乃台灣省政府規定簽訂工程契約時，於該工程有經常流標之情形時，在工料同時發包，包商復能夠提出確切之保證書，為免有流標之虞，得於訂約時，視實際需要，於契約內為預付款之約定，但預付款不得逾工程總價三成。乃係簽約時預付款之條件。而「注意事項」第二項，係就已有工程契約，約定預付款條件，規定具體金額上限為一億元，且應於開工前，依包商之申請而為核定等情；顯見「注意事項」乃「因應措施」之補充規定，一為「訂約時」之規定事項，一為接受申請「發預付款」之規定事項，兩者構成工程預付款之行政法令，該「注意事項」固源於「因應措施」，為住都局所擬定，但既經台灣省政府核定，即與該府自行頒布之行政法令有同一效力。非經以同一程序，報請台灣省政府核定變更，對住都局長及住都局經辦預付款業務之人，均有效力。亦即局長之「行政裁量」僅可在一億元以下之範圍內為之。此乃法令之遵守與違反之問題。而原判決竟為「行政裁量」之論斷，顯有錯誤。又查，此係甲○○囑意巳○○簽呈者，為原判決理由所敍述，事理上巳○○因受一億元上限之拘束，不可能主動作此簽呈。查八十一年十二月一日工程尚未發包，無包商存在，無人可申請預付款。且依甲○○於台北縣調查站供述：伊係八十一年十二月二十九日離職，八十二年一月五日四汴頭抽水站工程決標等語（見偵查卷第七宗第十一頁背面）。其行將離職，為何趕在開規格標前囑意部屬作此簽呈﹖於召集會議，併其他案件提出該簽呈討論時，副總工程司癸○○會中表示應報省府核定（見原判決第八七頁），甲○○何以執意不肯﹖況國豐公司遲至八十一年十一月二十日至二十五日始陸續補送廠商報價資料，疑點重重，甲○○何不俟發包後，由接任之住都局長依照「因應措施」及「注意事項」為之﹖實因甲○○明知本件工程已經「綁標」，必可由華禹公司得標，故於工程未發包，於其即將交卸局長職務時「先行批定」，大開方便之門，使華禹公司於得標後開工前請領預付款時，得不受該「注意事項」所定一億元之限制，而順利領得四億二千六百萬元預付款，可以將浮報之三億八千餘萬元，先行朋分花用。此顯為甲○○、鍾太郎，與華禹公司負責人丁○○等人互相勾結營私舞弊之明確證據。而原判決竟謂難依推測之詞，認定甲○○、鍾太郎間事前有犯意聯絡與行為分擔云云，其取捨證據，顯然違背證據法則。且查，丁○○初對鍾太郎要求一億九千萬元之事，尚存猶豫，命乙○○向鍾太郎要求減少，但於鍾太郎告以「有三成預付款可領」，即欣然同意，當即簽發六千萬元之本票交付之（見原判決第十八頁正面）。按之預付款既有一億元之限制，甲○○却「先准」三成預付款，可不受一億元最高數額限制，違反常軌，鍾太郎何以知之﹖何以如此篤定﹖丁○○為何深信不疑﹖時間上恰在甲○○指示巳○○簽呈前一週，距余慎代甲○○收取支票二週而已，時間何以如此「凑巧」﹖是否以「先准此三成預付款，為此舞弊案之交換條件」﹖原審對此等疑點，不予究明，率為甲○○有利之論斷，殊有違誤。㈢甲○○電話指示投標廠商之資格限制，有無配合綁標情事部分：查甲○○於八十一年十一月上旬電話指示「投標廠商限制條件」，由子○○紀錄等情，有電話紀錄及爾後己○○之簽呈等可憑，第一審判決以之作為甲○○ 有參與協助綁標之重要證據，為舞弊行為之一部，而原審却為：並不足以證明甲○○有協助綁標之事實，其所持之理由略謂：甲○○之電話指示參與投標廠商之資格，「增加污水處理廠之實績達二千萬元以上」，即可以參與投標，較之國豐公司建議「抽水站實績三千萬元以上」為廣，指第一審所為「甲○○之指示，使投標廠商因而減少」，顯非事實之論斷。固然國豐公司之建議書內無「污水處理廠」字樣，兩者之範圍不同，限制條件亦異，分述於後： ⒈鍾太郎之投標廠商建議書記載：⑴本工程包括土建工程、機械工程、電氣工程、儀控工程四大部分。⑵本工程為一整體性重大工程，為使將來施工時各部分工程有良好之配合及責任上劃分明確，故採以統包之方式發包。⑶由於本工程包括了土建、機械、電氣及儀控四大部分之專業項目，故投標廠商資格之制定擬由甲級營造廠配合甲級環境工程公司或台灣區機械同業公會，即由二家公司互相配合，選擇一家為主投標商參加投標，互相配合之廠商須至法院辦理公證，且其中一家需有新台幣三千萬元以上抽水站之實績。⑷選擇上述三種廠商之理由如下：①甲級營造廠：負責土木工程；②甲級環境工程公司：負責機電方面之工程，抽水站之主要功能為排水，排水工程亦屬水處理方面之工程，亦屬環境工程之一部分，且甲級環境工程公司目前有新台幣三千萬元以上實績者約有十餘家，如此方能達到競標之目的；③台灣區機器工業同業公會：負責機電方面工程（台灣目前約有五家機器廠曾有承包安裝抽水站大型泵浦及其相關附屬工程之經驗）；④由以上分析，甲級營造廠配合甲級環境工程公司或台灣區機器工業同業公會會員參與投標之廠商大約可達十五至二十家。⒉甲○○於八十一年十一月上旬自台中以電話指示戊○○，由子○○紀錄，進而成為住都局所要求限制投標廠商之內容為：本工程由具備下列「⑴」或「⑵」條件資格之廠商自行覓妥一家甲級營造廠合作承攬，雙方合作協議書須經法院公證，投標廠商所提合作營造廠商不得相同，否則均視為不合格。⑴台灣地區機械工業公會會員，登記資本額為新台幣二千萬元以上，營利事業登記證含有機械工程或整廠設備裝配安裝，並自七十七年一月一日起曾直接承包軍公機關污水處理工程或抽水站工程，且該項工程單一合約金額為新台幣三千萬元以上，並已完工驗收且正常運轉操作一年以上，具有業主核發之證明文件者。⑵台灣地區環境工程同業公會甲級會員，登記資本額為新台幣二千萬元以上，且自民國七十七年一月一日起曾直接承包軍公機關污水處理工程或抽水站工程單一合約金額為新台幣三千萬元以上，工程內容為整體之工程，含土建、機械、電氣、儀控等，並已完工驗收且正常運轉操作一年以上，具有業主核發之證明文件者。查華禹公司登記營業項目為：「①滲擇膜之製銷及加工（用於水污染之處理、海水淡化、製取鹽鹼、採集礦物、食品濃縮或脫水、各種礦物質、各種物質回收）②自來水、工業用水、軟水、超純水及游泳池用水等給水工程之設計承攬與其設備之維護操作業務③廢污水處理之評估、規劃、設計承攬與其設備之維護操作業務④空氣污染防治工程及除塵除臭之評估、規劃、設計承攬與偵測⑤焚化系統及固體廢料及廢污泥處理之評估、規劃、設計與按裝操作及維護⑥電氣工程自動化控制系統工程，給排水衛生工程及油管之設計承攬⑦水處理用化學藥劑、防污染用機械設備、儀器及控制設備之代理及相關業務進出口貿易⑧重金屬廢水集中處理技術服務業務⑨有關紫外線消菌器與重氧設備之銷售與工程承攬以及製造銷售噪音防治工程之評估、設計、規劃及承攬（建築師業務及製造業除外）⑩事業廢棄物處理⑪環境評估（建築師業務除外）⑫核能放射性廢料處理及最終處置之評估、規劃、設計及工程承攬」，有華禹公司經濟部公司執照影本乙紙附卷可稽（見偵查卷第七宗第一三五頁），其中根本無「抽水站」工程，僅有「污水處理」，及「環境評估」（建築部分除外，僅係評估而已），顯不符合本件以「抽水站」為主之工程至明，且丁○○於台北縣調查站坦承「本公司對四汴頭抽水站工程十分陌生，且不熟悉該項工程」云云（見偵查卷第六宗第二七九頁背面），於第一審更證稱：「他（指乙○○）向我說，這是防洪工程，我們公司以前未做過防洪工程」（見第一審卷第五宗第一○一頁背面）。則華禹公司對本件抽水站工程，既無經驗又無實績，殊為明顯。鍾太郎所找另二家陪標之「國際」、「信誼」二公司之公司登記資料，營業登記亦無一有「抽水站工程」之項目（水美公司資料不合未參與規格標），顯見該參與規格標之三家公司，無一合於本件工程標的「抽水站」至明，根本不得參與本件大型之抽水站防洪工程之投標。而甲○○却於電話中特別指示加列「污水處理」之營利登記者，可參與規格標，其目的顯在使華禹公司合於投標條件，非「參與綁標」而何﹖此係甲○○共同實施本件工程舞弊案之最重要證據。原判決竟以甲○○之指示，可以擴大投標廠商之範圍云云，而故為其作有利之認定，其扭曲事實而為論斷，殊屬非是。二、戊○○、子○○、己○○、壬○○、巳○○、庚○○部分：原判決事實一記載戊○○等「均係依據法令從事經辦公用工程之人員」，事實二記載：本件四汴頭抽水站工程為「公用工程」，事實二至八詳細分別記載：戊○○等被告知情參與實施舞弊行為之犯行，尤以未實質審查設計圖、書、表、預算書等，各在初審、複審欄先後簽章，將不合格者，認定合格，及對國豐公司未完成委外設計與遲延交付廠商報價等資料，仍予以支付服務費等情，即與行為時貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程舞弊罪之犯罪構成要件相適合。雖然其行為亦與同條例第六條第一項第四款圖利罪之犯罪構成要件相適合，但既與第四條第一項第三款經辦公用工程舞弊罪之犯罪特別構成要件相當，即應優先適用特別規定經辦公用工程舞弊罪，方屬適法。原判決除己○ ○外，竟均論以圖利罪，於法顯有違誤。己○○部分，其雖已收受鍾太郎三百萬元，而原判決事實十二復記載係鍾太郎分配與之有共同舞弊犯意聯絡、行為分擔之己○○等語（詳見甲○○部分同，從略），原判決竟論以對於職務上之行為，收受賄賂罪，亦顯有判決適用法則不當之違法。又原判決理由以：並無證據足以證明彼等與鍾太郎間有「事前同謀」之犯意聯絡及行為分擔云云，按「共同正犯不限於事前同謀即僅於行為當時有犯意之聯絡者亦屬之」，本院三十年上字第八七○號著有判例。且原判決事實十二復載明彼等與鍾太郎間有「共同舞弊之犯意聯絡及行為分擔」；又原判決事實及理由迭經敍述：自委外設計時起，於未經台灣省政府核准，被告等均秉承甲○○ 之意思，相互勾串為之，甲○○接受鍾太郎請託後，除電話指示外，並在其辦公室內指示委外設計案交給鍾太郎承做，己○○即召集壬○○、巳○○等與之接洽，及爾後對國豐公司送交住都局，戊○○受甲○○之指示，對其餘被告施壓，明知該項設計，未經實質審查，均曲意蓋章過關等情形，自屬犯意聯絡與行為分擔，原判決竟復為無犯意聯絡與犯行分擔之論斷，與其自行認定之事實，及理由之敍述，互相矛盾，自有判決理由矛盾之違法。就第四條第一項第三款經辦公用工程舞弊罪之「經辦」與「舞弊」論：原判決謂被告等均非經辦四汴頭抽水站工程之人，壬○○、巳○○、庚○○之行為，僅成立對於主管之事務，直接圖利而已，其餘均係對監督之事務直接圖利，己 ○○有收受鍾太郎三百萬元，論以受賄罪云云。然本件工程，係行政院列管責由住都局興建者，原判決却認定住都局內，並無一人經辦該項公用工程，寧有是理！究該條款規定之「經辦」、「舞弊」之涵意及範圍如何﹖茲申述如後：首就文義論：所論「經辦」，係指經手辦理而言；所謂「舞弊」，係指舞文飾非營私作弊而言。且建築工程牽涉極廣，非一、二人之力，可以畢其功，舉凡業務方面之規劃、設計、編列預算；工務方面之施工、監工、驗收、及綜理、領導、督導總其成等，均屬之。絕非僅基層人員為經辦人員，非基層人員，均為監督人員。即鍾太郎之投標廠商建議書，亦謂「本件工程為一整體性工程」云云，僅就工程設計及預算審查言：初審人員為：壬○○（土建方面）、巳○ ○（機電方面）、庚○○（亦係分隊長，係壬○○、巳○○規避時，己○○臨時命令蓋章之初審人員）等，以上各級環北隊長己○○、環工處長子○○、副總工程司癸○○等均為複審人員，總工程司戊○○為核定者，甲○○為綜理總其成者（如：責備戊○○二個月尚未審查完畢，要求盡速完成審查等），本件工程設計圖、表、預算書，未經實質初審，且有浮報價額，以特定廠商之產品綁規格標情事，均虛應故事，予以蓋章過關，使本件舞弊案得逞，其各個部分舞弊行為之集合，構成全部舞弊整體之一環，環環相扣，前後行為，接續實施，次第完成，而不容分割。所有知情參與之人，均應負擔全部舞弊案之刑責。原判決謂非實施之共同正犯，顯屬錯誤。三、丑○○、辛○○、卯○○、丙○○、辰○○部分：原判決認定在逃之鍾太郎，係國光工程公司董事長，丑○○係該公司之副總經理，並負責辦理工務機電工程部分之業務；辛○○係該公司土木部經理，負責辦理土木部分之業務；卯○○係該公司工務部機械課課長，負責辦理機械部分之業務；丙○○係該公司工務部電氣課課長，負責辦理電氣部分業務；辰○○ 係該公司工務部儀控課課長，負責辦理儀控部分之業務。國豐公司並無員工，由國光工程公司之上開員工兼辦，其負責人為鍾太郎之子鍾東佑，但並不在公司工作，該公司至八十一年八月十八日始獲核准設立（見偵查卷第一宗第九頁），由鍾太郎負實際責任。於甲○○在八十一年七月四日批示本件工程呈報省府核准委外設計時，鍾太郎向甲○○請求，交其設計，經甲○○承諾，告知部屬時，曾謂「鍾太郎已弄好三家（指公司）資料」（見偵查卷第六宗第一一九頁），國豐公司似專為本案工程而虛設者，於尚未經省府核准，甲○○即指示己○○等給鍾太郎設計，旋鍾太郎以該國豐公司，連同偽造太安、新紀二公司函及服務建議書，參與評選，己○○、壬○○等秉承甲○○之指示，虛應故事一番，由國豐公司中選，接着為種種之舞弊行為。國豐公司於八十一年九月十九日函送本件工程之設計資料，但未檢送各廠商之報價資料等，所函送者，為浮列之廠商報價資料，係丑○○等五人，依鍾太郎指示而浮列者，迨同年十一月二十日以後始陸續補送虛偽之廠商報價，甲○○在住都局內，對部屬施壓，要求迅予通過審查，己○○曾供述：「要求三、四天內審查完畢，分明是不要本單位審查。」而裡應外合，共同為舞弊行為。鍾太郎另與丁○○、乙○○、林江涯、廖常雄等勾結圍標等行為，終於達到朋分舞弊款目的。則上開國光工程公司之丑○○等均知情分擔舞弊行為之一部，涉犯經辦公用工程舞弊罪。惟丑○○等均非依據法令從事公務之人員，雖然國豐公司曾與住都局簽訂委託服務契約，但其函送給住都局資料，既無獨立性，且無拘束力，僅建議性質，住都局有審核決定之權，祗不過因鍾太郎、甲○○間之私誼，相互勾串舞弊而已，與同條例第二條後段規定「受公務機關委託承辦公務之人」不相適合，尚不能適用該條後段論處丑○○之罪刑，第一審此部分之法律適用，固有未合。但丑○○等係在鍾太郎指揮之下，明知為虛偽而浮列，復與甲○○對部屬施壓等行為相配合，應認為有犯意聯絡、行為分擔，應適用同條例第三條論以共同正犯，原判決適用本條論擬，於法固無不合。本件丑○○等涉犯部分，最重要者，厥為浮報價額之問題。其浮報價額究為若干﹖亦係事實審應加究明者，原判決事實二記載：丑○○等於鍾太郎提出廠商名單後，分頭向各廠商詢價，要求書面資料後，「依實製作」預算表，計機電部分（包括機械、電氣、儀控三大部分），為五億零七百十五萬元；土建部分，為三億五千二百七十二萬元，經鍾太郎指示提高浮報機電部分，為八億五千九百八十七萬元，土建部分，為五億零三百五十萬元，詳如原判決附表㈠至㈣等情。按有罪判決書，應記載事實，其記載之方法，以文字敍述，或列表方式記載，或文字、列表併用，均無不可。但附表之記載，為事實之一部，不得與文字敍述相矛盾，並應於判決理由內敍述其憑依，方屬適法。如果相互矛盾不一，即屬理由矛盾之違法。依據住都局與國豐公司簽訂之委託服務契約第三條第二款規定：受託人國豐公司所提出之設計圖說，應包括繪製土木、管線、建築結構、機械、電氣、儀控等設計及發包圖樣；並應提出結構計算書、工程數量計算書、工程預算書、單價分析表、詢價紀錄表（指廠商型錄、廠商報價單）、主要器材規範草案、施工說明書，與補充規範條款及施工預定進度表等；契約第四條規定：應於八十一年九月二十日依限完成，並備齊上開第三條第二款規定之相關資料，經住都局審查合格，始得按工程款百分之二點二領取服務費，逾期依契約第十一條第二款，每逾一日罰款千分之一等情。雖然國豐公司於八十一年九月十九日有函送設計之資料，但無廠商型錄、廠商報價單、詢價紀錄等資料。非但設計工作不能謂為完成，且住都局之人員，亦無從進行實質審查。衡諸經驗法則，若彼等無徇私勾串舞弊情事，甲○○應本於與鍾太郎間私誼，請伊將預算表之價格資料，依實送交住都局，配合預算表資料審查，否則扣發服務費，行使契約上之權利，則公私可以兩全。而甲○○竟僅要求部屬「盡速完成審查，使之過關」，並謂「東西貴也沒有關係」等不當之語，使鍾太郎有恃無恐，非但對所缺少之資料，不從速補送，且對初審人員口吐惡言，甚至予以恐嚇等情，故意遲至二月後（即八十一年十一月二十日以後）始補送不實之廠商報價資料。甲○○非但不追究國豐公司，何以遲遲不送資料﹖反而苛責戊 ○○對國豐公司委外設計案二個月未審查完畢，對部屬施壓盡速審查，限三、四日內完成等情（見偵查卷第二宗第一四九頁）。經核國豐公司嗣後補送之資料，係倒填日期及不實，由下列二證人之證言，可以概見：⑴證人陳小永在台北縣調查站及於檢察官偵查中之證言有謂：該八座立軸主抽水機，係ＩＴＴ公司直接向國光公司報價，事後以ＦＡＸ（指傳真）給我，金額為三百五十六萬二千七百五十二元美金，有報價單可憑；至於另件報價單上，非本公司及本人之簽章，金額為美金六百八十四萬元，幾高一倍，非本公司報價單，應為偽造的等語（見偵查卷第一宗第一九○、一九四、一九五頁，第二○○頁背面）。 ⑵證人李圭崇於調查站之證言：直到八十一年十一月間，柴油引擎及發電機組八套，每套一千四百五十萬元，共報價一億一千六百六十四萬元；但本公司在市場對設計師報價為每套一千一百萬元；又謂：丙○○有要求將日期推至八十一年八月十五日等語（見偵查卷第一宗第二二三、二二四頁）。按判決書事實欄之記載（含附表）：「應為法院依職權認定之事實」，本院四十七年台上字第一二五○號判例參照；且本件四汴頭抽水站工程係以主抽水機及發電機與柴油引擎為主要設備，上開二項設備，依陳小永、李圭崇之證言，顯非真實。而原審事實附表㈠編號五、六、十之廠商報價，既非真實，而應列載正確之廠商報價（如：立軸抽水機應為美金三百五十六萬二千七百五十二元美金，而非六百八十四萬元美金），而原判決却係列載非真正報價，顯有違誤。核閱附表㈠編號一至六、八、十、十七、十八，浮報金額竟均小於廠商報價，焉得謂係「浮報」﹖附表㈡編號一、二浮報金額雖略大於廠商報價，但均相差極微，顯見原判決事實附表記載之廠商報價，均係八十一年十一月二十日以後國豐公司補送之虛偽不實，甚至如陳小永證述為偽造之報價單，原審自應明辨是非，填寫真正之廠商報價，而竟填寫虛偽之廠商報價，顯有可議。又原判決事實記載八十一年十一月下旬，國豐公司「真正補齊資料」云云（見原判決第十二頁背面）。然查本件機電部分三個附表，列記四十四欄，有廠商報價記載者僅十二項，缺少三十二項，姑不論所補送者為虛偽不實之廠商報價資料，但四十四項僅有十二項，不足半數，焉可謂為「真正補齊」﹖顯與卷證不符。再原判決附表國光工程公司欄，除列記廠商報價、浮報價欄目外，尚併列「估算價」一欄，此數據何來﹖係由何公信力人士或機關估算﹖原判決理由却未為說明，自嫌理由不備。查本件舞弊關於丑○○等五人部分，亟應調查釐清之待證事實，為廠商真正報價，究如何方能查明廠商之真實報價﹖本院認為：㈠應命丑○○提出渠等最初詢價之書面資料及依實編列之預算表。㈡除主抽水機外（卷內已有），應向各廠商查明，經核僅四十四項而已，似非不能調查者。㈢依原判決事實記載：丁○○於鍾太郎告以機電部分，有三億多元之浮報價額，可使之得標，惟要求一億九千萬元報酬，丁○○即命其總經理評估成本再議，經乙○○評估成本確為五億元左右（含合理利潤），時為八十一年八月許，應接近事實。原判決附表列有華禹公司之資料，查係其得標後施工前之購料資料，內列有廠商報價、合約價、購買價、預估成本，前三項時間可能相距有一段時間，已不足為憑。其中「預估成本」一欄，如果即係乙○○所預估之資料，固可參考，但資料不全（僅十六項），命乙○○及向相關廠商究明之，則可發見真實，特附此指明。丑○○等五人部分，因與鍾太郎、甲○○等間，均有犯意聯絡、行為分擔，且均係浮編預算之行為人，均顯已參與舞弊行為一部之實施，亦應成立「經辦公用工程舞弊罪」之共同正犯，而原判決竟各論以圖利罪，自亦有判決適用法則不當之違法。四、丁○○、乙○○部分：原判決認定丁○○、乙○○二人，分別為華禹公司董事長、總經理，依事實八至十二項記載，係鍾太郎主動找彼二人，告以與甲○○間之私誼，及本件四汴頭工程預算，除合理利潤外，尚有三億元之超額利潤，參與圍標，由其安排，可使之得標，獲得不法利益，但要求酬金一億九千萬元，圍標後分得舞弊款三百萬元等情。乙○○係秉承丁○○之命，參與為之，及與鍾太郎連繫，為種種舞弊行為，同理彼等雖非公務員，因與有公務員身分之住都局人員間有共犯關係，依同條例第三條規定，論以同條例第四條第一項第三款共同經辦公用工程舞弊罪，方屬適法。第一審即係論以此罪，而原判決竟將第一審此部分之合法判決撤銷，適用同條例第六條第一項第四款各論以對於監督之事務，直接圖利之罪刑，並以乙○○於偵查中自白，及其犯罪情狀頗堪憫恕，依自白及酌減其刑等規定，遞減其法定刑後，從輕量處有期徒刑二年，復以乙○○前未曾受有期徒刑之宣告，初犯本罪，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併為緩刑之宣告，均顯有判決適用法則不當之違法。次按依刑法第五十五條規定，犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷，即學說上之牽連犯。而牽連犯之成立，必須在客觀上，犯一罪之方法行為，為犯他罪之必要方法，或因犯一罪之結果，當然會引起他罪之犯罪行為，二者間須具有不可分之關係，且在主觀上，必須行為人之意思，不論其方法行為、或結果行為，均包含在其實行犯罪之意思之中，始足當之；方得依牽連犯裁判上一罪之法則，從一重處斷；否則，即應依數罪併罰之規定分論併罰。而原判決事實十三認定：鍾太郎自八十一年十一月起至八十二年一月止，陸續向華禹公司取得一億八千九百二十萬元（按：原約定得標後報酬一億九千萬元，因丁○○於八十一年十一月二十三日即簽發六千萬元本票，為一部之先付，扣除期前利息八十萬元），嗣丁○○、乙○○二人，基於逃漏營業稅及營利事業所得稅之犯意聯絡，要求鍾太郎開立統一發票，以便製作帳冊憑證，申報稅捐。鍾太郎亦明知該款係舞弊款，國光工程公司、國光環境科技公司，並非與華禹公司有何交易，亦未曾為之工程設計或安裝工程等，竟命國光工程公司不知情之會計蔡月雲，以設計費、按裝工程費名義，開立如原判決附表八記載之統一發票五張，由鍾太郎交付丁○○，經華禹公司財務經理寅○○（詳後）簽呈，由丁○○批可後，據以逃漏稅等情。客觀上該逃漏稅等行為，與前開經辦公用工程舞弊案間，顯無必要之方法或當然結果之牽連關係，亦非彼等最初為共同舞弊行為時之犯意聯絡範圍，顯不成立牽連犯，應分論併罰，方屬適法，而原判決竟論以牽連犯，亦有判決適用法則不當之違法。五、癸○○部分：查癸○○係住都局副總工程司，有佐理總工程司戊○○之職責（戊○○之職責，見前開記載），亦係依據法令從事公務之人員。本件四汴頭抽水站工程舞弊案，依前所述，癸○○亦係參與預算書等審查舞弊之一個環節。如果其依法堅守崗位，拒絕蓋章過關，該等圖、書、表不可能到達戊○○手上，該案即無從過關。況且原判決亦認定「當該等圖、書、表，經癸○○蓋章後送交總工程司戊○○時，戊○○猶發見壬○○未在施工預算書上之『複核』欄蓋章，設計圖上『複核』欄內簽名。該部分詳細表及單價分析表上，庚○○亦有漏蓋章情事，認程序屬不完備」等情（見事實五，原判決第十三頁背面）。且癸○○參與審查時，既已發見器材規範書，有限定某一廠商之產品情事，有綁標之嫌，却仍予蓋章，准其過關，應係知情故為。按公務員因執行職務，知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟法第二百四十一條定有明文。又依所屬上級公務員命令職務上之行為，不罰，但明知其命令違法者，不在此限，刑法第二十一條第二項亦有規定，故部屬如明知其長官命令違法，仍曲意奉承，同流合污，應與其長官負共同實施犯罪行為之刑責，不得以奉命行為而解免刑責。本件癸○○尚非如庚○○最初拒絕蓋章，因承受壓力而為之情事（庚○○部分之判決，亦非適法－詳前），其犯罪情節，較之庚○○有過之而無不及，原判決竟因人而異，論處庚○○罪刑，諭知癸○○無罪，顯有違誤。且檢察官在原審對癸○○之上訴，指摘第一審判決量刑太輕，請改判有期徒刑十年（見原審卷第十宗第一三九頁背面），原審竟改判癸○○無罪，於法顯有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此等部分，均有發回更審之原因。乙、寅○○部分：原判決認定鍾太郎於八十一年十一月間起至八十二年一月間止，陸續依約定向華禹公司取得總額計一億八千九百二十萬元之現金、本票、支票，且本票、支票屆期均先後兌現後，華禹公司董事長丁○○、總經理乙○○，均為商業會計法規定之商業負責人，二人竟共同基於逃漏營業稅及營利事業所得稅之犯意聯絡，要求鍾太郎開立統一發票以便製作有關帳冊憑證及申報稅捐，鍾太郎亦為國光工程公司及國光環境科技公司之行為董事，同屬商業會計法之商業負責人，竟明知其自華禹公司所取得之上開一億八千九百二十萬元係舞弊後自國庫截取之犯罪所得，並非與華禹公司有何實質交易行為，亦無為華禹公司從事四汴頭抽水站新建工程之設計或按裝工程，鍾太郎竟基於幫助華禹公司以不正當方法逃漏營業稅及營利事業所得稅之犯意，命國光工程公司不知情之會計人員蔡月雲先後開立以華禹公司為買受人，品名為「設計費」、「按裝工程費」，日期各為八十一年十二月八日、八十二年一月十四日、四月二十日、五月二日、五月十七日，銷售額及營業額各計為六千萬元、三千九百二十萬元、六千萬元、二千萬元、一千萬元之統一發票計五張（詳見原判決附表八、鍾太郎交付華禹公司充作進項稅額之不實統一發票明細表）交予鍾太郎，而將國光工程公司及國光環境科技公司與華禹公司間無實際交易之虛偽不實事項，登載於國光工程公司及國光環境科技公司之對外憑證（為商業會計憑證中原始憑證之一種）上，鍾太郎再將之交與亦明知華禹公司與國光工程公司、國光環境科技公司間均無實際交易往來，且與丁○○、乙○○ 二人間有犯意聯絡、行為分擔之華禹公司財務部副理即該公司主辦會計人員（亦為從事業務之人）之寅○○（自七十二年間起任職，辦理出納、會計、財務等相關業務，八十一年間昇任財務部副理迄今，且因該公司財務部自七十八年間起即未設經理，均由副理負責財物部業務），再由寅○○以「四汴頭工程設計費」、「四汴頭按裝工程費」、「預付四汴頭按裝工程費」、「預付國光四汴頭設計費」、「國光按裝工程費」等不實名義事項登載於其職務上所製作之會計憑證即支出傳票、內部支付憑單、轉帳傳票上，並憑以製作華禹公司之日記帳、明細帳等帳冊中；嗣寅○○基於幫助之意思與丁○○、乙○○，依上開鍾太郎所交出之發票月份，按各該月份持以向該管台北市稅捐稽徵處中北分處申報華禹公司之營業稅，而以各該統一發票上所載之營業稅額作為華禹公司之營業進項稅額，用以扣抵該公司之銷項稅額，分別逃漏八十一年度十二月份及八十二年一月份、四月份、五月份之營業稅，按每紙發票金額計算各逃漏營業稅二百八十五萬七千一百四十三元、一百八十六萬六千六百六十七元、二百八十五萬七千一百四十三元、九十五萬二千三百八十一元、四十七萬六千一百九十元，合計逃漏八十一年度及八十二年度之營業稅共九百萬零九千五百二十四元。又華禹公司於八十三年一月間擬申報八十二年度營利事業所得稅時，寅○○於八十三年一月十一日就有關上開給付鍾太郎之一億八千九百二十萬元究應列於營業費用，抑或計於四汴頭工程成本中問題，製作分析報告，略以：「有關國光給付款項相關問題：㈠、於八十一年十二月至八十二年五月二十日止給付國光$189,000,000，因已申報稅捐處，故於六月份全額投入四汴頭工程成本內。㈡、現因敏感問題而需作調整，帳務處理利弊如下：……綜上結論如下：國光款以放置工程成本中較有利，若不得已則放在營業費用－投標費。」，經陳報丁○○裁示仍維持將該筆金額計入四汴頭工程成本內，嗣後並於八十三年五月三十一日向財政部台北市國稅局申報華禹公司八十二年度營利事業所得稅時，將前開虛增之四汴頭工程之設計、按裝費等成本列入申報，藉此不正當之方法逃漏八十二年度營利事業所得稅四千五百零四萬七千六百十九元等情。認其犯行明確，因而維持第一審論處上訴人寅○○共同主辦會計人員，以明知不實之事項，而填製會計憑證及記入帳冊之罪刑，並宣告緩刑，駁回寅○○在第二審之上訴，固非無見。惟查，丁○○係八十一年十一月二十三日簽發面額六千萬元本票交付鍾太郎者，國光工程公司開立之ＳＢ00000000號六千萬元統一發票，銷貨之日期記載為八十一年十二月八日，時間係在八十一年度內，依所得稅法第二十三條規定，營利事業所得稅會計年度為每年一月一日至十二月三十一日，但因原有習慣或營業季節之特殊情形，呈請該管稽徵機關核准者，得變更起訖日期。本件原判決事實及理由，均未記載有經稽徵機關核准變更起訖日期情事，但却僅認定寅○○ 為華禹公司逃漏八十二年之營利事業所得稅及八十一、二年相關月份之營業稅，却未認定為華禹公司逃漏八十一年度營利事業所得稅之記載，其理由內亦未敍明其理由，自嫌理由不備。次查，第一審就寅○○部分，係援引稅捐稽徵法第四十三條，修正前商業會計法第六十六條第一款，刑法第十一條前段、第二十八條、第二條第一項但書、第五十五條，依牽連犯規定，論處寅○○共同主辦會計人員，以明知不實之事項，而填製會計憑證及記入帳冊之罪刑，並以寅○○未曾受有期徒刑之宣告，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，適用刑法第七十四條第一款宣告緩刑。第一審判決後，雖係被告寅○○上訴，檢察官並未對之上訴，茲以應加審究者，第一審判決應否維持，應以其所引用法條是否有不當情形以為斷，刑事訴訟法第三百七十條但書規定甚明，且該條但書所稱「適用法條不當」，不以刑法分則之犯罪構成要件條文為限，刑法總則之條文，亦包括在內（本院三十二年上字第九六九號判例、二十九年上字第五三八○號判例參照），故如第一審緩刑宣告不當，亦即刑法第七十四條第一款之適用不當，原判決仍予維持，而不予糾正，自亦屬判決違背法令，其理至明。按刑法第七十四條第一款規定：「受二年以下有期徒刑、拘役、或罰金之宣告，而有左列情形之一，認為以暫不執行為適當，得宣告二年以上五年以下之緩刑，……，未曾受有期徒刑以上刑之宣告者」。依本院二十九年上字第一九五○號判例：「對於科刑被告，宣告緩刑，除應具備一定之條件（即宣告刑二年以下，未曾受有期徒刑之宣告等），並須有可認為以暫不執行為適當之情形」。然則究有無可認為以暫不執行為適當之情形存在，應就具體個案之情形，審酌定之。而緩刑制度，旨在對於初犯及輕微犯罪而設，於一定期間，猶豫其刑之執行，於期間屆滿而未撤銷者，刑之宣告失去效力，以啟自新，良法意美，但不得濫用。對犯罪情節及危害公共利益重大者，理應從重論科，方符社會正義，殊無以暫不執行為適當之可言！本件上訴人寅○○，身為華禹公司之財務副理，對於帳務及稅務之處理，允宜依法誠實為之，乃竟利用其專業知識，為華禹公司逃漏鉅額稅金達五千萬元以上，對國庫之侵害甚大，較之一般升斗小民輕微逃稅施以重罰，顯失公平。固然，被告究有無以暫不執行為適當之情形，為事實審得自由裁量事項，但如悖於社會正義，其裁量權之行使，即為踰越，而非適法。至寅○○之上訴意旨否認知情，及謂原判決謂國光工程公司之蔡月雲為不知情，指其知情為之為不當云云。然查華禹公司係依其分析報告而為之，其係立於主導地位，豈能諉稱不知情，此與蔡月雲純奉鍾太郎之命，簽發統一發票不同。況蔡月雲未經起訴，其成立犯罪否﹖與其無涉。上訴固無理由，但原判決有上開違誤，此部分自亦無可維持，應予撤銷發回更審，期臻翔實。又，本案繫屬本院後，台灣板橋地方法院檢察署及台灣台北地方法院檢察署，分別就甲○○、己○○之「八里污水處理廠」及「林口新鎮第三、四期開發計畫委外設計」等舞弊案，認與本案有連續犯關係，為公訴效力之所及，檢送影印卷，函請本院併案審理等情。按被告之行為，究否與另案係基於概括之犯意為之﹖應經事實審法院調查證據，依調查證據所得之心證而為認定。本院為法律審，除有刑事訴訟法第三百九十三條規定之本院得依職權調查之事項外，不調查證據及認定事實，甲○○等究否基於概括犯意為之﹖為事實認定之範圍，本院無從併案審理，除另行函知外，併此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國八十七年十月二十二日最高法院刑事第六庭審判長法官黃劍青法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異書記官中華民國八十七年十月二十九日Ａ

最高法院八十七年度台上字第三五五七號

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