八十七年度台覆字第六四號｜刑事：煙毒案件｜裁判日期：87 年 05 月 14 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台覆字第六四號被　　　告　甲○○　男選任辯護人　徐南城律師右被告因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十七年三月十一日終審更審判決（八十六年度上重更㈡字第八六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第二○六六號）後，送請覆判，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院更審。理由本件原判決認定被告甲○○於民國七十九年間，經友人介紹認識自稱「何國強」，真實姓名不詳之香港成年人（年約三十七、八歲），乃圖謀不法厚利，竟與「何國強」共同基於私運管制物品海洛因進口販賣之犯意，先於七十九年十二月間，為方便自國外私運管制物品海洛因進口販賣並避免被查獲，二人基於共同犯意之聯絡，由自稱「何國強」者，以拾獲之周明光（周明光業經檢察官處分不起訴）身分證，並偽造「銘光企業社」印章一枚、銘光企業行印章二枚（其中一枚係銘光企業行印章，另一枚為請領發票章）及周明光印章一枚，由被告覓得高雄市○○○路十六號十樓之十四房屋，承租後作為營業場所。再委託一不詳姓名之人（無證據足認該人知情），將上開所偽造之銘光企業社印章、周明光印章及周明光之身分證交由不知情之黃素靜代為辦理營利事業登記，黃素靜即持上開偽造之銘光企業社印章、周明光印章及周明光身分證前往高雄市政府建設局，蓋周明光及銘光企業社印章於高雄市政府營利事業統一發證設立登記申請書與委託書上，以偽造該申請書及委任書後（申請書上有銘光企業社印文一枚、周明光印文九枚，委託書上有銘光企業社印文一枚、周明光印文一枚）持以行使，向高雄市政府申請設立銘光企業社，虛設「銘光企業社」之行號，使高雄市政府建設局承辦之公務員依上開申請而登載於職務上所掌之高雄市政府營利事業登記案件聯合作業審核表及營業基本資料查詢上，並由高雄市政府建設局於七十九年十二月二十六日予以函覆准許在案，進而發給高市建二商字第○六九八○九三九號營利事業登記證，足以生損害於周明光及高雄市政府建設局對營利事業登記審核之正確性。被告又因另案被通緝，為方便其出入國境前往泰國接洽私運管制物品海洛因進口販賣事宜，竟於八十年三、四月間向其胞弟方立芬誆稱將帶其出國，而取得方立芬之身分證，但被告卻使用其本人之照片向外交部申請方立芬名義，上貼被告照片之護照，再向內政部警政署入出境管理局（以下簡稱入出境管理局）申請出境，計自八十年十一月至八十二年六月間，前後冒方立芬名義持上開護照出入國境共十次，明知不實之事項使承辦之外交部公務員及入出境管理局公務員登載於彼等承辦之公文書上，足以生損害於方立芬、外交部對護照核發之管理及入出境管理局對入出境之管理。八十二年五月二十六日，被告持上開護照由桃園中正國際機場經香港轉赴泰國清邁與尹濟邦（化名尹力，未經起訴）接洽私運管制物品毒品海洛因進口販賣事宜，尹濟邦因而加入彼等走私毒品入台之犯意聯絡著手安排，被告於確定毒品海洛因已裝箱後，始於同年六月三日經由香港自高雄國際機場入境。被告又以「胡文杰」之名義，於八十二年六月十日前數日，以電話通知汎盟企業股份有限公司（以下簡稱汎盟公司）報關部主任卓慧真，表示於八十二年六月十日將有貨物運抵中正機場台北航空貨運站，隨即依計劃以進口木雕製品為掩護，且利用不知情之泰國航空公司ＴＧ六一八號班機，自泰國私運管制物品雙獅地球牌海洛因五十塊（驗餘淨重一萬八千四百六十三點一七公克，純質淨重一萬六千八百四十二點一二公克）來台，並將上開海洛因藏置於木雕製品內，而於貨物運抵中正機場台北航空貨運站後，隨即於八十二年六月十二日填具委任書（上蓋有偽造之銘光企業行請領發票章之印文、銘光企業行印文、周明光印文各一枚），並提供貨物證明文件三紙（每一紙均蓋銘光企業行及周明光印文各一枚），由不知情之汎盟公司以銘光企業行之名義向財政部台北關稅局進口組投單報關，明知不實之事項，使海關承辦人員登載於貨物通關之公文書上，足以生損害於周明光及海關對進口貨物之管理，後經該組機動巡查隊員發現可疑，通知汎盟公司轉通知貨主查驗，惟被告接獲卓慧真通知後不敢到場，關稅組人員乃會同汎盟公司派駐機場職員蔡宗達開箱查驗，始自睡佛及天鵝之木雕品腹中查獲海洛因五十塊（驗餘淨重一萬八千四百六十三點一七公克，純質淨重一萬六千八百四十二點一二公克）予以扣案，被告見事發，乃自金山搭漁船潛逃出境至大陸再轉赴泰國，於八十四年十二月十五日在泰國曼谷因非法入境被泰國警方逮捕，同月（十二月）二十日經法務部調查局派員自曼谷將被告押解返國等情。因而將初審論處被告共同販賣毒品罪刑之判決撤銷，改判論處被告共同運輸毒品罪刑（處死刑，褫奪公權終身）。惟查：㈠、販賣毒品罪，並不以販入之後，復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成。意圖營利，私運管制物品毒品進口販賣者，其所犯運輸毒品及私運管制物品進口二罪名，有想像競合犯關係，應從一重之運輸毒品罪處斷；而運輸毒品與販賣毒品有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條從一重之販賣毒品罪處斷。又運輸毒品，當然含有持有行為，意圖販賣而向國外毒販購買毒品後，毒品如已由賣方交付運輸之共犯，在國外以郵寄或托運等方式運輸入境，則該毒品即已由共犯持有，其販入毒品行為，顯已完成，自不得以該毒品於運送過程被查獲，尚未送達收貨人，而謂不成立販賣毒品罪。原判決理由三，以被告雖以營利為目的，自泰國將毒品運返台灣，但尚未取得，即為警查獲，因認被告尚不成立販賣毒品罪云云。然查原判決事實欄已認定記載被告與「何國強」共同基於私運管制物品海洛因進口販賣之犯意，由被告赴泰國與尹濟邦接洽私運海洛因進口販賣事宜，尹濟邦即基於共同運輸毒品入台之犯意，著手安排，以托運方式私運海洛因來台等情。究竟所謂「接洽」私運管制物品毒品海洛因進口販賣事宜，係何所指﹖及對該毒品究竟如何而來﹖是否係被告及「何國強」基於販賣之犯意而向泰國毒販所購買 ﹖抑係基於其他原因持有該毒品，欲將其私運入台販賣等事項，並未明確認定、詳載於事實欄。致原判決理由欄三之說明謂：被告與自稱「何國強」者，共謀私運毒品進口販賣圖利，為達成此項目的而分擔實施上述各項犯罪所為，均在其犯意聯絡之範圍云云。被告是否僅止於成立運輸毒品罪，而不成立販賣毒品罪，事實有欠明瞭。原判決遽認被告僅成立共同運輸毒品罪，本院無從為其適用法律當否之判斷，已有未合。㈡、法院對於檢察官起訴被告之數個犯罪行為，均應詳為審理，本乎法律規定，理性思考，妥為裁判，不因任何個人或輿論之好惡而有所影響。現行法尚無關於裁判上一罪之案件，得僅就據以處斷之重罪部分為調查證明即為已足，而就輕罪部分可無須詳為調查，任令瑕疵存在，率予審認之規定。本件公訴人以被告涉犯肅清煙毒條例第五條第一項、懲治走私條例第二條第一項及刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十二條、第二百十四條等罪嫌，各罪間有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪起訴。原判決事實欄記載上開海洛因藏置於木雕製品內，而於貨櫃運抵中正機場台北航空貨運站後，被告隨即於八十二年六月十二日填具委託書，並提供貨物證明文件三紙，委由不知情之汎盟公司以銘光企業社之名義向財政部台北關稅局進口組投單報關等語，而論被告牽連犯偽造私文書罪。惟原判決事實欄並未明確記載上開文書係偽造之文書，亦未記載係如何名義之偽造私文書，而僅記載被告「填具委託書（上蓋有偽造之銘光企業行請領發票章之印文、銘光企業行印文、周明光印文各一枚）」、「提供貨物證明文件三紙（每一紙均蓋銘光企業行及周明光印文各一枚）」等語，其事實記載亦欠明瞭。本院第一次發回更審意旨即已指明，原判決仍未詳為認定、明確記載。又，此部分之犯罪事實，未據檢察官起訴，何以得併予審判，原判決未予說明，亦欠妥適。又查原判決理由二之㈢，於說明雖代辦「銘光企業社」登記之代書黃素靜無法確認係何人交付證件委託伊辦理，亦不能解免被告此部分共犯罪責云云之後，謂：被告既牽連犯運輸毒品重罪，本部分原非司法審判應耗費心力，縫補瑕疵之重點云云，亦有可議。㈢、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯示於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其踐行之訴訟程序，即屬違背法令。經核原審審判筆錄，對於採為判決基礎之第一、二審勘驗被告偵訊過程之錄影帶之勘驗筆錄、法務部調查局桃園縣調查站八十六年十二月三日（八六）園緝字第八六○二九○號函、被告以其弟方立芬名義申請護照之申請書、銘光企業行委任汎盟公司報關之資料、台北關扣押貨物收據及搜查筆錄、被告以「陳梓傑」之名匯款予高振明之證明文件及證人黃冠榜、蔡宗達、方立芬之筆錄等，並未向被告提示、宣讀或告以要旨，予以辯解之機會，遽引為論罪之資料，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。依上所述，原判決認定事實不當，並有違誤，本院無從據以裁判定讞，仍應予撤銷，發回更審。按犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審。除⑴ 、地方法院或其分院判處死刑或無期徒刑而未經上訴之案件；⑵、高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件或駁回對於初審法院判處死刑或無期徒刑之上訴案件，應自送達被告之次日起，分別於二十日或十日內，將卷宗證物送最高法院覆判外，並無被告得對之提起上訴或聲請覆判之權，此觀該條例第十六條之規定，不難自明。是被告之上訴或聲請覆判，僅係促請原審法院為職權之發動，本院既仍應依覆判程序辦理，對被告之上訴及聲請，自毋庸另從程序上予以駁回。末查審理案件之法院，對於大辟極刑之罪，本乎職權，就被告有利、不利之證據，竭盡其調查能事，認被告之罪證明確，且所犯不見容於人間社會，求其生仍不可得，而按律論科，處以極刑者，固法治國所應然。第按司法審判權之作用，在於依據法律維護正義與公平。律有正條，刑依定法，非可擅專。而刑事訴訟以確定國家具體的刑罰權之存否及其範圍為目的，關係人民生命身體自由名譽財產權利至鉅。實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。行使審判職權之法官，尤須秉持敬事負責之精神，嚴肅謹慎之態度，審理每一案件，以求發現實質之真實，使刑罰權得以正確行使，發揮司法之功能。法院為實現實體正義，仍不可忽略程序正義之踐行。被告犯罪已經證明者，固應依法為論罪科刑之判決。惟所謂被告犯罪已經證明，指構成犯罪之事實及處罰條件均經證明者而言。此與檢察官之提起公訴，僅依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，即得為之，尚有不同。必被告罪證明確，始有進而審酌一切情狀，量定刑罰之可言。而科刑判決之事實一欄，為論罪科刑適用法令之依據。其認定之事實，必須與真正事實相合，始能適合法律之精神，維持判決之威信。若認定之事實不當或尚欠明確，則不惟不能據以適用法律，且其判決內容，恐有枉縱，而法律秩序，亦難維持，何能率予確定。此所以訴訟程序設審級制度，使認定事實不當或適用法律違誤之不妥適裁判，經由上級法院之裁判，而得以匡正，期成信讞者也。本院職掌民事、刑事訴訟案件之終審裁判，當事人權益之爭執，國家刑罰權之存否，至此定讞。依法維護國家法律秩序及保障人民權益，乃本院無可旁貸之職責，並為本院迄未稍懈、努力以赴之目標。惟本院為法律審，凡上訴或送由本院覆判之案件，有違背法令之情形者，本院除依法律之規定得自為判決者外，即應將原判決撤銷，發回更審。原判決就本院依法行使審判職權將下級審違誤不當之判決撤銷，發回更審，漫指本院「常以與生死刑度無關之事由，使個案不能確定。」非僅僭越，抑且因果不分，混淆視聽，併予指正。據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。中華民國八十七年五月十四日最高法院刑事第七庭審判長法官董明霈法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異書記官中華民國八十七年五月十九日

最高法院八十七年度台覆字第六四號

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