最高法院八十七年度台非字第三九四號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台非字第三九四號上訴人　最高法院檢察署檢察總長被　告　乙○○ 甲○○ 右上訴人因被告等偽造文書案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十二月三十一日第二審確定判決（八十六年度上訴字第一八○五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一三六二一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，由台灣高等法院台南分院依判決前之程序更為審判。理由非常上訴理由稱：「本件原判決以被告乙○○與甲○○為夫婦，乙○○與鄭鳴德共同經營承億行商號，由乙○○出名負責。並於八十四年九月間，聘請甲○○為商業會計。乙○○為商業負責人，甲○○為經辦會計人員，均為從事業務之人員。詎乙○○、甲○○二人，竟共同意圖為自己不法所有，並基於概括之犯意聯絡，於原判決附表所示之時間，就向承億行承製或代工之廠商所請領之貨款，虛填廠商所交付之估價單，或就承億行商號之請款單、支出證明單、帳冊等其業務制作之文書及會計憑證上超列較高數額，或虛列、更列項目金額，為不實之記載，向台南市○○街之鄭鳴德請款，使鄭鳴德陷於錯誤而依乙○○、甲○○所申請數額交付款項，從中詐取款項。因認乙 ○○、甲○○觸犯商業會計法第七十一條第一款、刑法第三百三十九條第一項、第二百十六條、第二百十五條之罪。惟依商業會計法第七十九條第一項之規定，小規模之合夥或獨資商業，得不適用該法之規定。查承億行在台南縣政府及台南市政府所登記之資本額，分別為新台幣（以下同）五萬元及二萬元，有台南縣政府及台南市政府復函附卷可稽。又依行政院五十七年八月二十六日台（五十六）經六七九七號令：『登記資本額新台幣五萬元以下之合夥或獨資商業為商業會計法第六十九條（即現行法第七十九條）所規定小規模營利事業……』。承億行自屬小規模合夥或獨資之商業，依商業會計法第七十九條，得不適用商業會計法之規定。承億行有無適用商業會計法之規定，乃係依商業會計法論處被告罪刑之前提要件。是承億行有無適用商業會計法之規定，乃係法院應依職權調查之事項。原判決就此應依職權調查之事項，未予調查，即逕依商業會計法之規定論處被告罪刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」本院查依原確定判決適用之被告行為時法，即民國八十四年五月十九日修正公布之商業會計法第七十一條第一款規定，商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金。同法第七十九條規定，小規模之合夥或獨資商業，得不適用本法之規定。前項小規模之合夥或獨資商業，其標準由中央主管機關酌察各省（市）縣（市）區內經濟情形擬報行政院核定之。又依行政院五十七年八月二十六日台（五十六）經六七九七號令：「登記資本額新台幣五萬元以下之合夥或獨資商業為商業會計法第六十九條（即行為時法第七十九條）所規定小規模營利事業……」。原確定判決認定被告乙○○為承億行商號之負責人，被告甲○○為經辦會計人員，於八十五年一月至十一月間，就向承億行承製或代工之廠商所請領之貨款，虛填廠商所交付之估價單，或就承億行商號之請款單、支出證明單、帳冊等其業務制作之文書及會計憑證上超列較高數額，或虛列、更列項目金額，為不實之記載等情，則依首開說明，須承億行其登記資本額超過五萬元，被告等之上開行為始有商業會計法第七十一條第一款之適用，依卷附之營利事業登記證影本，該行於八十一年八月四日在台南市政府登記之資本額為二萬元（於八十五年六月十日註銷），於八十五十月二十四日在台南縣政府登記時之資本額為五萬元（原審卷第二十二、二十三頁），原判決未查及此等證據，致認被告等有商業會計法第七十一條第一款之適用，並依牽連關係，從一重以該款論處罪刑，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，且致適用法令錯誤，而顯然於判決有影響，自屬判決違背法令，且於被告不利。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，核屬有理由（大法官會議釋字第一四六號、一八一號解釋參照），為期事實臻於真確及維持被告之審級利益，應由本院將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序，更為審判，俾資糾正及救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。中華民國八十七年十二月九日最高法院刑事第三庭審判長法官莊來成法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異書記官中華民國八十七年十二月十五日

最高法院八十七年度台非字第三九四號

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