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in判決書

最高法院八十八年度台上字第一三七五號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一三七五號 上　訴　人　甲○○ 右上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年一月二十日 第二審判決（八十六年度上訴字第一三八五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署 八十五年度偵字第九八九四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱 ：㈠、另案（台灣台中地方法院七十九年度訴字第二○四二號）伊於民國七十九年六 至八月間所犯之詐欺取財罪，與本件所犯之常業詐欺罪，其間有連續犯關係，為裁判 上之一罪。另案業經判刑確定，本件自為該確定判決效力之所及，原判決不為免訴之 諭知，竟為實體上判決，顯有違誤。㈡、原判決認定上訴人犯常業詐欺罪，其所憑之 證據，係共同被告吳錦龍之陳述及證人林琬慧之證言。但吳錦龍為推卸自己刑責，故 作不實之陳述，林琬慧係吳錦龍之受僱人，其所為之證言，亦有偏頗，原判決竟採為 判決之基礎，於法自屬有違。㈢、上訴人曾具狀請求傳喚余豐敏、陳明正、林琬慧、 詹昭本（即吳錦龍之化名）、吳錦龍、吳勝發、薛鋒洋、黃河坤及被害人等到庭作證 或對質，原審未予傳訊，又未說明不予傳訊之理由，亦有違法等語。然查：㈠、原判 決認定上訴人於八十年十二月間起，至八十一年一月間止，夥同已判刑確定之吳錦龍 、薛鋒洋、余豐敏及在逃之吳勝發，共同意圖為自己不法之所有，在台中市○○街二 五八號虛設春益茶葉贈品行，先後向如原判決附表所列之被害人林裕仁等七人詐取共 值新台幣一百零四萬七千六百五十一元，並以之維生等事實，業已說明其所憑之證據 及其認定之理由甚詳。且按連續犯係以基於概括犯意，連續數行為，觸犯構成要件相 同之罪名而成立。上訴人另案（案號同前）所犯詐欺罪之時間，為七十九年六至八月 間，本件上訴人犯罪時間則為八十年十二月至八十一年一月間，相隔一年又四個月之 久。且原判決係認定上訴人乃「另行起意」，與其前所犯之詐欺罪，自無連續犯關係 ，亦非另案確定判決效力之所及。則原判決為實體上判決，論處上訴人常業詐欺罪刑 ，難謂有何違誤。㈡、證據之證明力，由法院自由判斷，刑事訴訟法第一百五十六條 第一項定有明文。上訴人在第一審審理時自白稱：本件附表（指起訴書附表亦即原判 決之附表）所列七次詐欺取財行為，伊均有參與等語。共同被告吳錦龍亦陳稱：詐得 之貨物，均由綽號「阿明」之人拿去。證人即原為春益茶葉贈品行會計林琬慧亦證稱 ：「該行開具之支票（指不能兌現之人頭支票），均係『阿明』携回，再託伊轉交予 客戶（指被害人）。」「春益行貨品（指詐得之貨品）如堆滿至一定程度，由『阿明 』開車載至另一倉庫藏放」。在偵查中林琬慧又當庭指認上訴人即係綽號「阿明」之 人（見第一審卷第一九頁，原審卷第二宗第六四頁反面及第六五頁，偵字第八五九號 卷第七七、八一頁，偵字第九八九四號卷第三一頁反面）。原審以林琬慧證言，作為 上訴人自白及其共同被告吳錦龍陳述之補強證據，何能漫指原審採證違背經驗法則及 論理法則。㈢、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂之應調查之證據，係指該證據 與待證事實有重要關係，在客觀上有調查之必要，且能予調查者而言。上訴人雖於八 十七年七月二十八日具狀聲請傳訊吳錦龍（化名詹昭本）、吳勝發、薛鋒洋、林琬慧 、黃河坤、余豐敏、陳明正及如原判決附表記載之七位被害人。但吳錦龍、陳明正經 原審傳拘不獲；吳勝發逃匿無踪，經另案通緝中；余豐敏業於八十五年十一月十四日 死亡；黃河坤上訴人已陳明不知其住所；原審均無從予以傳訊，分別有執行拘提報告 書、訊問筆錄、台中市西區戶政事務所答覆表、台灣台中地方法院檢察署函、台中市 警察局第二分局簡覆表在卷可稽（見原審卷第一宗第六七、七三、八六、一五三、一 五四頁）。至於林琬慧、薛鋒洋及原判決附表所列之被害人林裕仁等七人，在偵審中 均已多次到庭供述甚詳，林琬慧並當庭指認上訴人參與詐欺取財，上訴人之罪證又已 臻明確，自無再予傳訊或對質之必要。且上訴人於八十七年十一月六日復具狀略稱： 伊所涉嫌本件常業詐欺罪，經原審於八十六年七月二十八日起，就該案費心調查，至 今已有一年四月，且於開庭多次，應是調查明細，案情明朗，請勿須再延長續查，儘 速審理終結云云（見同一卷宗第一六三至一六四頁），亦認無繼續調查之必要。從而 原審未再傳訊林琬慧等人，尚難謂有應調查之證據未予調查之違法。綜上所述，上訴 人所指摘各點，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，是其上訴 違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 三 月 二十五 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 董 明 霈法官 丁 錦 清法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄法官 王 居 財右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 八十八 年 四 月 一 日