八十八年度台上字第二九四四號｜刑事：殺人未遂｜裁判日期：88 年 06 月 09 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第二九四四號上　訴　人　甲○○　男右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年三月十九日第二審判決（八十八年度上訴字第一一三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第五五三二號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年六月十四日下午十時十五分許，在台北市○○路○段一五六號大湖釣蝦場，因聽聞陳炳鈞向傍人表示：「我在內湖最大，沒有人敢對我怎麼樣」，心生不悅，即上前拍其肩膀，詢以：「你是不是內湖最大的﹖ 」，陳炳鈞答稱：「不是，有什麼事﹖」，上訴人竟基於殺人犯意，持內裝有子彈三顆，具有殺傷力之改造四五手槍欲向陳炳鈞胸前擊發，但因該子彈不具殺傷力，且當場為陳炳貴出手將槍撥開，乃未射中陳炳鈞，上訴人仍不罷休，欲再扣扳機，當場為陳炳貴、陳炳富兄弟將槍奪下，上訴人再從腰際掏出白色鐵棍毆打陳炳貴、陳炳鈞受傷（傷害部分未據告訴），適經其他釣客將上訴人圍捕，並報警處理，經警扣得前開改造之四五手槍一支等情，因而維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：刑法第二十六條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」。該條後段之規定，即學理上所謂之不能犯，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為要件。有無危險，則應依客觀事實認定之，故已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為僅具有主觀之抽象危險，而在客觀事實上並無具體危險，致根本不能完成犯罪者，即應依該條但書規定減輕或免除其刑。本件依原判決認定之事實，上訴人用以向陳炳鈞射擊之子彈，並不具殺傷力等情，如果無訛，雖其持有之該改造之四五手槍機械性能良好，但裝填之子彈既未能擊發而不具殺傷力（見偵查卷第六十九頁），縱上訴人主觀上並不知該子彈未能擊發，而具有殺人之犯意，但客觀上，其行為是否有可能發生犯罪（殺人）之結果，而得認具有危險性，應成立一般之未遂犯﹖尚非全無可疑。實情究何﹖關涉法律之適用（不能未遂為必減，且因同時有免除其刑之規定，其減輕者，依刑法第六十六條規定，並得減至三分之二），原審未深入詳予查明，並於理由內說明，遽行判決，自不足以昭折服，應認有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國八十八年六月九日最高法院刑事第二庭審判長法官莊來成法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異書記官中華民國八十八年六月十四日Ｂ

最高法院八十八年度台上字第二九四四號

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