八十八年度台上字第三九五三號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：88 年 07 月 22 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三九五三號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　黃曜春律師被　　　告　丙○○ 乙○○ 右上訴人因被告等貪污等罪案件，不服臺灣高等法院台南分院中華民國八十八年四月二十二日第二審判決（八十七年度上訴字第一二一六號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第一五九一號）提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於甲○○、丙○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告丙○○為嘉義縣新港鄉公所建設課技士，被告甲○ ○為該鄉大潭村村長，均為依據法令從事公務之人員。於民國八十二年十月間，新港鄉公所為興建該村精忠廟公共廁所工程，由丙○○委託建築師編製預算書及設計圖，並行文大潭村辦公處提供工程用地相關資料，以便辦理比價發包手續。然甲○○為爭取改由大潭村辦公處自行辦理發包營建，遂與丙○○研商後，由甲○○以無人承包為由，函請新港鄉公所准由該村自行營建，經該鄉公所准許。甲○○、丙○○明知該工程預算金額達新台幣（下同）五十七萬五千八百元，依「機關營繕工程及購置訂製變賣財物稽查條例」第六條，及「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程及購置訂製變賣財物作業程序標準表」規定，應辦理比價發包手續。惟甲○○卻於八十三年六月十日，指示張銘聲（業經判決無罪確定）書寫「大潭村精忠廟公共廁所委任合約書」，逕自委託不具土木包工資格之被告乙○○承包。而丙○○對該工程負有監督審核之責，卻對未依規定程序比價之事置之不論，即准予驗收結算，共同圖利乙○○。乙 ○○則明知該工程中之舊有建築物拆除整地項目，雖建築師列有七萬元之費用，然其僅花費八千五百元雇請怪手拆除，於結算時應扣除六萬一千五百元，詎其為詐領此部分費用，竟虛偽製作林木振、陳勝興、陳林月、劉秀娥、乙○○自八十三年一月至十二月工資達四十五萬元之工資表。丙○○明知該工資表係虛偽，竟仍轉送主計主任林瑞敏複審，經林瑞敏發覺有異退回丙○○處理。乃丙○○竟復教導乙○○以決算金額五十三萬九千六百八十元，扣除有發票收據者之二十萬六千八百零五元，其餘三十三萬二千八百七十五元列為林木振、陳勝興、陳林月、劉秀娥、乙○○八十三年六月間至八月間之工資，而詐領得上開結算金額。因認丙○○、甲○○共犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪嫌，乙○○涉犯刑法第二百十條偽造私文書，及第三百三十九條第一項詐欺之罪嫌。但經審理結果，認為不能證明丙○○、甲○○、乙 ○○犯罪。因將第一審諭知丙○○、甲○○圖利及乙○○行使偽造私文書之罪刑撤銷，均改判無罪，固非無見。惟查：㈠、按審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利不利之認定（本院四十九年台上字第八七三號判例參照）。原判決依據證人李家興在原審之證詞，採信丙○○、甲○○所為系爭工程因發包困難，而改依台灣省鄉鎮會計制度第二○二條、第二一三條之規定由大潭村自行供料雇工辦理之辯解，並據為有利於被告等之認定。惟查證人李家興在原審係稱：「我去現場看，覺得工地地形不佳，不易施工，小工程沒有什麼利潤，而且我自己還有工程沒做完，所以我放棄，未參與承包這項工程。」等語（見原審卷第一○三頁）。依其所述內容僅足以說明其一人所以放棄承包系爭工程之主觀原因，似未足資為系爭工程無人願意承包，在客觀上確有發包困難之適切證明。證人即案發當時任職新港鄉鄉長之鄭友信在原審雖亦證稱，甲○○曾向其表示其問過地方上幾家有牌照之土木包工業者，都無人願意承包等語（見原審卷第一○三頁反面）。但據證人林忠界在嘉義縣調查站調查時證稱，精忠廟管理委員會主任委員林新維曾於八十二年下半年某日（確定日期不詳）邀集渠及新港鄉月眉村土木包工業者林泰源至林新維住處商談興建事宜（指系爭廁所工程），當時林泰源審視設計圖後表示可以三十八萬餘元之價格承包本件公廁土木、水電工程等語（見嘉義縣調查站八十四年九月十九日林忠界調查筆錄）。所證如果屬實，則該工程似非無人願意承包。究竟實情如何﹖原審未傳訊林忠界、林泰源，並就甲○○所稱問過地方上土木包工業是否實在一節深入調查，遽認該工程發包困難，自嫌速斷。㈡、依台灣省鄉鎮會計制度第二○二條規定所謂「自辦工程」，係指由工程單位自行供料僱工辦理者而言。倘係將全部工程委託他人包辦購料、施工及管理，並於完工後經工程單位驗收核發工程費於他人者，是否尚能謂係由該工程單位「自辦工程」，猶不無審酌餘地。且據證人即新港鄉公所主計室主任林瑞敏在原審證稱：「……本件既因發包困難，經報准交由工程單位自辦，該村就必須自行購料僱工辦理，不能任村長隨便找人來做，自辦工程是僱工做，不可以隨便找承包商來承包」等語（見原審卷第一○四頁反面）。丙○○於嘉義縣調查站調查時已自承，大潭村辦公處並非自行購料僱工施作系爭工程，而係委託乙○○承包等語（見調查卷第九頁）。甲○○於調查站調查時亦迭稱其係將系爭工程委託乙○○承包等語（見調查卷第十一頁）。而乙○○於調查站調查時亦自承，系爭工程係由其實際承包等語（見調查卷第十四頁反面）。參酌證人林良有、王銘利於調查站調查及證人林木振、劉素娥、陳勝興、陳林月等人分別於偵查、第一審暨原審之證述（見調查卷第三十三頁至第三十八頁、偵查卷第十五頁反面至第十七頁、第一審卷第五十二頁至第五十七頁、原審卷第二五九頁至第二六一頁）及新港鄉公所承辦系爭工程卷附大潭村精忠廟公共廁所委任合約書，暨乙○○所開具向大潭村辦公處請領全部工程款五十三萬九千六百八十元之收據等證據資料觀之，大潭村辦公處似將系爭工程之購料、僱工及施工管理等事務全部交予乙○○處理，且於完工後由甲○○、丙○○會同驗收，並據以核發全部工程款予乙○○。究竟所謂委託乙○○辦理，其報酬如何？是否以工程預算書之金額約由乙○○承建，盈虧由其自負？係屬單純之委任，抑為承攬關係，難謂無疑，實情如何尚欠明確，原審未予釐清明白，僅以雙方簽具之契約記載為委任，遽認為大潭村辦事處自行營建，而對上述不利於被告等各點亦未說明其不可採之理由，仍有未當。㈢、依卷附新港鄉公所營繕工程結算明細表第十六項次「舊有建築物拆除整地」欄所載預算及結算金額均為七萬元。而該項目工程支出有憑據者，僅有陳騰松所開具之怪手及推土費用共計八千五百元，此有該結算明細表及怪手推土單據各一份附卷可稽。且據乙○○在調查站訊問時供稱：「我於八十三年六月十日簽定工程合約後隔天就委由新港鄉民陳騰松僱請渠所有怪手、推土機以一天時間八千五百元代價完成拆除舊有建築物的工作，該項多浮編預算就由工資申報請領」等語（見調查卷第十六頁反面）。丙○○於調查站訊問時亦供稱：「該舊有建築物拆除整地工程項目，依實作實算結算方式確僅得結算八千五百元，但因該工程預算書所編列之該項工程項目金額為七萬元，我亦不好意思予以扣減，所以仍核列七萬元之結算金額」等語（見調查卷第六頁反面）。顯與乙○○事後翻異之辯解，及證人林木振在原審所稱，其負責該項拆除善後工作，而領取該項目所列其餘工程款六萬一千五百元等語不符。原判決理由對此未詳予敘明，僅以推測之詞，認該工程項目除上開支出外，尚有其餘清理搬運等後續之善後工作支出，而認乙○○事後翻異之辯解及證人林木振附合之詞為可信，尚嫌理由不備。究竟乙○○事後所稱該項清理搬運後續工作，具體內容為何？施工日數多寡？每日工資數額為何？有無僱請車輛搬運磚石？如何得以計算出該項目工資數額？此與判斷乙○○是否有浮報詐領該部分工程款之犯行至有關係。原判決對此並未詳查，遽以推測之詞，認必有該項支出，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、依卷附新港鄉公所承辦系爭工程案卷觀之，系爭工程係自八十三年六月間開始施工，迄至同年八月間完工驗收。惟乙○○原以林木振等人名義製作工資表，竟列載自八十三年一月至十二月工資合計為四十五萬元，顯與實際施工日期不符。丙○○於審核時明知其不符，竟未通知乙○○更正，逕轉送鄉公所主計室複審，經主計主任林瑞敏查覺不符而退回後，又指導乙○○、甲○○可將工程決算金額扣除可提出發票及收據之金額二十餘萬元，其餘三十餘萬元可列為林木振等人三個月施工期間之工資，以通過主計室之審查。而乙○○嗣後果依丙○○上開指導將無發票收據部分之三十餘萬元以工資為名義分配予劉素娥、林木振、陳勝興、陳林月及其本人，共向新港鄉領得工程款五十三萬九千六百八十元，惟其實際上並未發放三十三萬二千八百七十五元之工資等情，業據被告等三人在調查站調查時供明在卷（見調查卷第五頁、第六頁、第十二頁反面、第十五頁正反面）。且乙○○於偵查中亦供稱：「第一次我是想說報多一點，以後無用再跑第二趟，反正他們自己會刪，後來是丙○○說這樣不可以，才再報的」等語（見偵查卷第一二八頁反面）。另甲○○於偵查中亦供稱：「我知道有這種情形（指是否知道乙○○有浮報工資之情形），但金額多少不知道」等語（見偵查卷第一六一頁反面）。倘上開供述屬實，則乙○○顯有故意浮報工資以詐領工程款之事實，而丙○○、甲○○亦均明知其情而予縱容包庇，亦有共同圖利被告乙○○之意圖。原判決對上開不利於被告等之證據資料，何以不足憑採，未敘明其理由，遽謂係因乙 ○○缺乏向公家請款之經驗所致，而認被告等三人無蓄意舞弊圖利之犯罪故意，亦嫌理由不備。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。又依卷附乙○○提出請領本件工程款之水泥發票影本一紙觀之（見外放之新港鄉公所承辦系爭工程案卷內），其向耀真有限公司購買水泥共六百十一包，金額計七萬零四百五十五元。惟據證人即耀真有限公司負責人王銘利於調查站調查時證稱系爭工程確實不需要使用達六百十一包之水泥，乙○○僅向其購買水泥八十六包等語（見調查卷第三十七頁正反面）。倘其所述屬實，則乙○○似亦有浮報詐領材料款之情事。此部分是否成立犯罪？是否為起訴效力所及？案經發回於更審時，自應一併審酌，併此指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國八十八年七月二十二日最高法院刑事第八庭審判長法官吳雄銘法官池啟明法官石木欽法官王憲義法官郭毓洲右正本證明與原本無異書記官中華民國八十八年七月二十六日

最高法院八十八年度台上字第三九五三號

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