八十八年度台上字第四○四一號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：88 年 07 月 29 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第四○四一號上訴人　甲○○ 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院，中華民國八十六年七月十日第二審判決（八十六年度上訴字第五三八號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十五年度營偵字第一四二四號、一四二五號、一四三七號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。理由本件原判決認定上訴人甲○○基於概括犯意，於民國八十五年三月間起至八月十七日止，以住處0000000號電話為連絡工具，約定交易時間地點，先後多次在台南縣鹽水鎮○○路小夜曲ＫＴＶ附近巷口或鹽水鎮○○路與朝琴路口之福泉豆花店，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予林榮翊，每次一包價格新台幣（下同）一千元或二千元不等。迄同年八月十七日下午三時五十分左右，在台南縣鹽水鎮月津國小前，上訴人基於賣出之意思，以一千元之價格向歐進來買入安非他命一包，含袋重約○‧ 三八公克，同日下午，林榮翊配合台南縣警察局新營分局鹽水分駐所警察人員，以前開0000000號電話向上訴人佯購安非他命一包，價格一千元，經上訴人約至福泉豆花店等候，於下午三時五十五分許，上訴人依約至該福泉豆花店前，交付林榮翊其於同日下午甫向歐進來所買入含袋重約○‧三八公克之安非他命一包，並收受林榮翊所交付佯裝購買安非他命之價金一千元紙鈔一張時，為埋伏之警察人員當場查獲，並扣得安非他命一包含袋重約○‧三八公克及一千元紙鈔一張等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，依連續犯論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。惟查㈠有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據，否則即有判決不載理由之違法。麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，以行為人有營利之意思，而販入或賣出化學合成麻醉藥品，或二者兼而有之者為構成要件。故行為人於行為時，其主觀上有無此項營利之意思，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法，原判決論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，但事實欄並未記載其有營利之意圖，於理由欄就上訴人是否有營利之意圖亦未為任何說明，自有違誤。㈡有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。經查原判決事實欄記載：上訴人基於轉售之犯意，於八十六年八月十七日下午三時五十分左右，在台南縣鹽水鎮月津國小前，以一千元之價格向歐進來買入安非他命一包，至同日下午，林榮翊配合警方，以電話向上訴人佯購安非他命一包，價格一千元，經上訴人約至福泉豆花店等候，於下午三時五十五分許，上訴人依約至該福泉豆花店前，交付林榮翊其於同日下午甫向歐進來所買入含袋重約○‧三八公克之安非他命一包，並收受林榮翊所交付佯裝購買安非他命之價金一千元等情，似認定上訴人為供轉售而向歐進來購得安非他命後，林榮翊始配合警方打電話向上訴人佯購安非他命，且以上訴人及林榮翊在警局及偵查中之供述，為認定此一事實所憑之證據，惟查，上訴人在警局及偵查中係供稱：「林榮翊於八十五年八月十七日下午十五時四十八分許打電話到我住宅，稱嫂子我要一千元，我就告訴翊仔你到朝琴路褔泉豆花店前等我。」、「我是向綽號約洛（後查明約洛即為歐進來）男子拿的（指持之售賣予林榮翊經當場查獲之該包安非他命），每包代價一千元，於八十五年八月十七日下午十五時五十分許，我約約洛在塩水鎮月津國小」、「林榮翊向我買安非他命，我沒有所以才向歐進來購買安非他命再轉賣林榮翊」、「當天下午三時五十分向歐進來買的，然後在三點五十五分左右賣給林榮翊」（見警局二四六九號卷八十五年八月十七日偵訊筆錄、營偵一四二五號卷第七頁背面），原審共同被告林榮翊在警局及偵查中則供稱：「八十五年八月十七日下午三時四十八分會同塩水分駐所警方，由我打電話給甲○○，說嫂子我要一千元，甲○○就說那你到褔泉豆花店等我」、「警方於八十五年八月十七日下午十五時五十五分許，在台南縣塩水鎮褔泉豆花店前當場查獲甲○○販賣安非他命含袋重零點三八公克給我」、「（問：八十五年八月十七日下午三時四十八分向甲○○買安一千元）答：是」（見警二四六九號卷八十五年八月十七日偵訊筆錄、營偵一四二五號卷第十六頁背面），足見上訴人及林榮翊均是供稱八十五年八月十七日下午三時四十八分，林榮翊打電話向上訴人洽購安非他命後，上訴人始於同日下午三時五十分向歐進來購得擬轉售予林榮翊之安非他命，上訴人而後再於同日下午三時五十五分左右與林榮翊進行交易，此與原判決認定之前述事實並不適合，原判決以上訴人及林榮翊在警局及偵查中之供述，為認定此部分犯罪事實之證據資料，顯有認定事實與卷內上引筆錄不相適合之違法。㈢麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，雖不以販入後，復行賣出為構成要件，惟行為人因特定人洽購，為售賣予該特定人而販入安非他命，事後果又將購得之安非他命一次悉數售賣予該特定人，此時該行為人先後「販入」、「賣出」之舉動，雖已經分別與該罪之構成要件該當，但此時行為人之販入、賣出行為，應係基於單一的「販賣」決意所為，決意後實施之「販入」、「賣出」動作，在其主觀上不過為其單一犯罪行為之一部分，應成立單一犯罪，上訴人及林榮翊在警局及偵查中，就渠間於八十五年八月十七日下午交易安非他命過程所為之供述，如屬實在，則上訴人因林榮翊佯裝洽購，為販售予林榮翊而向歐進來購買安非他命，嗣又將購得之安非他命一次悉數售賣予佯購之林榮翊等行為，應成立單一之犯罪，而「陷害教唆」對該項犯罪行為之影響，亦應就整個行為一併考量，不得將該販入、賣出之行為割裂為二，分別論處，原判決將上訴人八十五年八月十七日下午基於單一決意之販賣行為，割裂為二，將販入之行為，論以販賣化學合成麻醉藥品既遂罪名，賣出之行為，則以受陷害教唆之理由，論以販賣未遂罪，並就該行為，依連續犯規定論以連續販賣化學合成麻醉藥品既遂一罪，饒堪研求。㈣審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成立與否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；且事實審法院應行調查之證據，亦不以已經聲請調查者為限，苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查，又非不易調查或不能調查之證據，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。經查原判決既以警方於八十五年八月十七日下午三時五十五分許，在臺南縣塩水鎮褔泉豆花店前扣得連袋重零點三八公克之白色結晶物一包，為上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品之證據資料，而警方人員另於八十五年八月十六日下午十時三十分，在臺南縣塩水鎮○○里○○路七巷六四號一樓查獲含袋共淨重零點四九公克之白色結晶物一包，據林榮翊、何天祥供稱係購自上訴人（見警二四六八號卷），原審嗣即根據林榮翊、何天祥二人之證詞，認定上訴人確有連續非法販賣安非他命之犯罪行為，是以上開扣案之白色結晶物二包，是否確為安非他命，對上訴人被訴連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪名之成立，自有重要關係，原審就此攸關上訴人犯罪是否成立之證據，未以送鑑定之方式詳予調查，即逕行判決，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上諸點，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又上訴人獲案後已供出其售賣之安非他命係購自歐進來，因而破獲歐進來連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪，嗣歐某並經原審以連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪名論處罪刑確定，就上訴人而言，本件是否有麻醉藥品管理條例第十三條之三「得減輕其刑」規定之適用﹖另安非他命已改列為毒品危害防制條例第二條第一項第二款所稱之第二級毒品，非法販賣者，同條例第四條第二項，有處罰規定，案經發回，應一併注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國八十八年七月二十九日最高法院刑事第一庭審判長法官施文仁法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪明輝右正本證明與原本無異書記官中華民國八十八年八月三日

最高法院八十八年度台上字第四○四一號

關鍵資訊