八十八年度台上字第四○九六號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：88 年 07 月 29 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第四○九六號上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　桑銘忠律師被　　　告　丁○○ 選任辯護人　劉鴻基律師被　　　告　丙○○ 乙○○ 右上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年十一月十日第二審判決（八十六年度上訴字第一一○六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第一○○二九、一三○○○號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於乙○○、丙○○及甲○○被訴利用職務上之機會詐取財物罪部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。理由 撤銷發回部分：本件原判決以公訴意旨認被告甲○○、乙○○共犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物及刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪嫌，被告丙○○為上開二罪之幫助犯。惟經審理結果，認不能證明被告等上開犯罪，因而撤銷第一審對被告甲○○科刑之判決，改為無罪之諭知，另維持第一審諭知被告乙○○、丙○○均無罪之判決，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠審理事實之法院，應就與被告被訴之犯罪事實具關連性之證據，從各方面詳予調查，以期發現真實，苟就該等證據之調查尚未完盡即行判決，即屬當然違法，而足構成撤銷發回之原因。原判決依憑台灣省水利局機械工程隊（下稱水利局機工隊）民國八十五年十二月十八日八五水機工字第二二四一號函所敍，認保險公司之理賠金係屬補償性質，被告甲○○、乙○○如已依約施工修護完畢，縱未購買水泥及鼎塊部分未重新施作，仍得備據領取該理賠款項，當無利用職務上之機會詐取財物可言。然查本件工程之理賠補償，係以保險公司實際理賠金額予以補償，而其修復種類、項目、數量仍以保險公司之公證報告為準，此有水利局機工隊八十六年八月十三日八六水機工字第○八三三號函在卷可稽（見原審卷一第一○六頁）。而依東方保險公證人有限公司出具之大安溪廍子堤防工程公證報告內損失情形所載十噸重元鼎受損一百十四個須重新構築，二十噸三腳鼎塊受損六十七‧五個，須重新構築，並於理算項目內詳載上開受損鼎塊重新構築及其他下沈鼎塊重新吊放之修復種類、項目、數量及所需材料並各項費用（見偵字第一三○○○號卷附件五），則被告甲○○、乙○○就上開鼎塊似應依公證報告內容重新構築或重新吊放，始符合水利局機工隊上開函文所示得備據領取理賠款項之條件。從而公訴人指訴被告甲○○身兼水利局機工隊台中施工所主任及承包本件工程實際負責人之雙重身分，明知上開鼎塊只僱工修補，並未購買水泥重新構築，亦未將下沈鼎塊拉高，竟與其合夥人之被告乙○○共同持內容不實之單據，偽稱已修復，向水利局機工隊請領理賠金，並由知情之時任水利局機工隊台中施工所監工之被告丙○○就其中不實之統一發票予以核章，使被告甲○○、乙○○得以順利取得理賠金，認被告等之行為應分別成立公務員利用職務上之機會詐取財物及行使業務登載不實文書罪之共同正犯及幫助犯，似非全無可取。乃原審未向有關機關進一步查詢本件鼎塊部分之災害，若未依公證報告內容為修復時，是否仍得自行檢具不實單據請領保險理賠金﹖遽以理賠金係補償性質，被告甲○○、乙○○縱未重新構築，仍得備據領取，且持不實之統一發票請領理賠金亦不足生損害於公眾或他人，而為被告等均無罪之諭知，自嫌速斷。㈡判決理由之敍述均應依憑證據，且須與卷內之證據資料相適合，否則即有判決理由不備或證據上理由矛盾之違法。原判決另依憑被告乙 ○○於法務部調查局台中市調查站（下稱台中市調查站）供述：「……八十一年七月底，我至廍子溪堤防工程現場時，曾要林志成陪同我一起至現場查看估價，當時該工程基礎、土方、十噸元鼎塊護壩及二十噸三腳鼎塊丁壩均已完成……」等語，認定該工程之鼎塊於水災發生（八十一年七月七日）後之八十一年七月底業經修復完成。惟查乙○○上開供述僅在說明鼎塊部分業經構築完成，並無經水災損壞部分業經修復之供述，且其當日係前往「查看估價」，自無鼎塊修復完成之可能，況上開工程之災害復舊係自八十一年八月二日開始，有工程監工日報在卷可憑（見同上卷附件四），益證上開工程鼎塊部分之損壞不可能於八十一年七月底前即已修復，原判決徒憑乙○○ 上開供述，斷章取義，遽為被告等有利之認定，顯與卷存證據不相適合，難謂無證據上理由矛盾之違法。㈢審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。經查被告甲○○、乙○○就上開受損壞之鼎塊並未購買水泥，重新構築，業據證人林志成於台中市調查站證述：「……八十一年七、八月間，乙○○僱我進行『大安溪廍子堤防工程』施工，當場……十噸之鼎塊護壩及二十噸三腳鼎塊丁壩（俗稱『肉粽』）有十數個部分破損，我乃將破損之『肉粽』修護（僅以水泥修補，並未重新灌作）……」嗣於檢察官偵訊時仍證述：「……鼎塊缺角部分我叫工人修護了一、二十個，共三、四個工人，用了四天，每日薪一千五、六百元左右，共支二萬四千元……」等語（分別見他字卷第一一七頁及反面、偵字第一○○二九號卷第六十四頁），核與時任水利局第三工程處工務所主任兼本件工程監工之林萬銅證述：「 ……本件水災實際損失只有砌石及土方等……日富公司所提出之損害賠償申請書內容不實……十噸之鼎塊並無任何損失，申請書所載損失二二八個是不實，……二十噸之鼎塊也沒有任何流失，申請書中載一三五個是不實」等（見他字卷第一三一頁）之情節相符，乃原判決卻不採信實際施工之證人林志成所為證言，遽認本件鼎塊工程確經重新構築，且未就上開鼎塊究於何時﹖僱請若干工人﹖以何種機具如何修護等與待證事實至有關係之事項，詳加調查並說明其認定理由，自有調查未盡及採證違背經驗法則之違法。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決上開部分不當，非無理由，應認此部分有撤銷發回之原因。 上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官就被告丁○○及被告甲○○ 被訴共犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程有其他舞弊情事罪嫌部分之上訴意旨略稱：本件大安溪廍子堤防工程由被告甲○○負責承辦，竟圖謀不法利益，而與被告丁○○、乙○○共謀借牌圍標之方式包攬工程，其工程款前四期由被告丁○○具領，第五期以後由被告乙○○具領，均見三人同謀共犯，渠等非法包攬工程，並利用甲○○之職權詐領保險理賠金應係基於同一概括犯意，原判決分別為無罪之諭知，自非適法等語。惟查原判決綜核卷內證據資料認定本件被告甲○○、丁○○ 被訴經辦公用工程有其他舞弊情事罪嫌部分之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告等此部分均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敍其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並說明公訴人就被告丁○○部分，僅起訴其應與被告甲○○同負修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程有其他舞弊情事之罪責，就詐領保險理賠金部分，並未認定被告丁○○亦有參與而應負共同正犯之刑責，法院自不得就未經起訴之該部分予以審判。從形式上觀察，原判決此部分尚無違背法令之情形。次查本件檢察官起訴事實係分二部分，一為借牌圍標部分，即修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程有其他舞幣情事罪；一為詐領保險理賠金部分，即上開條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，而證據及所犯法條欄亦說明被告甲○○所犯上開二罪間，構成要件不同，犯意各別，請分論併罰，有起訴書在卷可稽，參以被告甲○○係於承包上開工程後，適逢水災，所構築工程受損，始起意詐領保險理賠金，足證上開二罪間犯意各別，原判決分別判決，自無違法可言。檢察官上訴意旨就原判決此部分究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之指摘，徒憑己意，謂被告甲○○被訴上開二罪係基於概括犯意，且被告丁○○另犯利用職務上機會詐取財物罪云云，顯係就原判決已指駁、說明事項任意指摘為違法，自非適法之第三審上訴理由，應認檢察官對此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國八十八年七月二十九日最高法院刑事第九庭審判長法官曾有田法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官孫增同右正本證明與原本無異書記官中華民國八十八年八月五日

最高法院八十八年度台上字第四○九六號

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