八十八年度台上字第五二二五號｜刑事：違反藥事法｜裁判日期：88 年 09 月 16 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第五二二五號上　訴　人　甲　○ 選任辯護人　楊昌禧律師上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　林慶雲律師于欣潔律師右上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年八月十九日第二審判決（八十六年度上訴字第三○二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一八二一二號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑上訴人等之供述，證人張哲榮、柏蔡雪、楊金鳳、陳張素香、王朝生之證述，第一審之勘驗筆錄、行政院衛生署藥物食品檢驗局民國八十四年八月二日藥檢參字第八四一一○○二號函附三十八份檢驗成績書、中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司八十五年八月十六日南行字第八五Ｃ八二一○六五一號函附電話租用人姓名及裝機地址，及扣案如原判決附表所示之粉末。並說明上訴人等否認犯罪，所辯係卸責之詞，不足採信，綦詳。因而撤銷第一審不當判決，改判仍依牽連犯從一重論處上訴人等共同連續製造偽藥罪刑。已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。甲○上訴意旨略以：㈠、原判決以扣案之粉末驗有西藥成分，即認係偽藥，惟該等西藥並非甲○所製造，亦非乙○○所製造，為原判決事實所認定，原判決認定甲○ 應負共同連續製造偽藥罪責，即有判決不適用法則或適用法則不當之違法。㈡、原判決理由雖認定甲○、乙○○顯然有犯意聯絡，但事實僅認定甲○、乙○○基於概括犯意連（聯）絡，並未認定甲○、乙○○是否具有共同犯意聯絡，其理由顯失依據，自屬違法。㈢、甲○於原審已辯稱其雖無藥師資格，但具有民間療法業會員及台灣省國術會團體會員資格等語，並提出會員證、委員會證書、團體會員登記證書、研究委員證書為證，原判決對此有利甲○之事項未說明不足採取之理由，仍科處甲○有期徒刑一年，而未宣告緩刑，亦有判決不載理由之違法。乙○○上訴意旨略以：㈠、原判決理由稱甲○無醫師執照，此為乙○○所明知等語，惟原判決未敘明乙○○如何「明知」之理由，事實欄亦未如此認定，顯有事實理由矛盾之違法。㈡、00－00000 00電話之租用人為蔡榮原，並非乙○○，且該電話係放置於乙○○工作地點光祥聖堂，為一公用電話，證人何展如亦證述其曾使用該電話與甲○聯絡。故以甲○提供之上開電話號碼並無法證明乙○○有何犯行，原判決以該電話號碼及電話租用人為乙○ ○論罪依據，顯有證據上理由矛盾之違法。㈢、乙○○於原審曾提出自己買賣股票進出紀錄供鑑定，但法院認為無法鑑定，並非乙○○未提出任何資料以供調查，原判決謂「乙○○竟不提出其平日書寫字跡以供鑑定，足見其心虛」云云，與事實不符。㈣、乙○○並無前科，現任職威勝實業股份有限公司，有正當工作，尚有七十歲高齡患有糖尿病之老母待其奉養，及二名就讀小學之子女須照顧，生活經濟均賴其扶持，請諭知緩刑各等語。惟查：㈠、原判決係認定甲○將乙○○所提供之鎮痛解熱劑、興奮劑、抗組織胺劑、鎮靜劑、利尿降血壓劑、鎮靜安眠藥劑、支氣管擴張劑、維他命劑等西藥，摻入其所研磨之各種草藥粉內，製造出如原判決附表編號一第十一、十六、二十、二十一、二十三、二十四、二十五、二十七、二十八、三十、三十二等偽藥，而論處甲○、乙○ ○共同連續製造偽藥罪。至於上開西藥究為何人所製造，與甲○、乙○○是否成立製造偽藥罪責無涉，自不得以原判決未認定該等西藥為甲○或乙○○所製造，執為合法之第三審上訴理由。㈡、原判決事實明白認定甲○、乙○○「二人基於概括犯意連（聯）絡」，即含有認定甲○與乙○○有共同犯意聯絡之事實。理由亦說明「甲○無醫師執照，此亦為乙○○所明知；乙○○將事實欄所述各種西藥，賣予甲○，明知甲○ 係要摻入其所研製之各種草藥粉內，販賣予患者，藉以執行醫療業務，顯然二人有犯意連（聯）絡，行為分擔」。上訴意旨指摘原判決事實欄未明白認定甲○與乙○○有共同犯意聯絡，其理由顯失依據云云，容有誤會，亦不得據為第三審上訴之適法理由。㈢、原判決已敘明審酌甲○於犯罪後坦白承認，尚有悔意，乙○○情節較甲○為輕，及彼等二人所為，有害國民身心健康等一切情狀，而在法定刑內科處甲○有期徒刑一年，殊無不載理由之情形，不得任意為科刑輕重之爭執，而據為第三審上訴之合法理由。㈣、取捨證據、認定事實，乃事實審法院之職權。苟原判決之採證認事無違經驗法則與論理法則，即不得任意執為第三審之上訴理由。原判決依憑甲○之供述及中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司上開函附電話租用人姓名及裝機地址，暨扣案之粉末，認定乙○○與甲○共同連續製造偽藥，並敘明證人何展如所證「我不知道乙○○私下是否有製造偽藥販賣，我知乙○○是一貫道光祥聖堂內之講師，常駐在該堂內」云云，不足採為有利乙○○之認定，已依據卷內資料詳予指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。究其所為證據憑信力之判斷，有違背何項經驗法則或論理法則，乙○○上訴意旨，並未依據卷內證據資料，具體指摘，徒就事實上爭點，否認其有以00－0000000電話與甲○聯絡或出售甲○西藥，並謂原判決以該電話號碼及電話租用人為論罪依據，有證據上理由矛盾之違法云云，漫加指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、原判決事實已認定甲○明知自己未取得合法醫師資格，竟欲執行醫療業務，乙○○明知甲○欲執行醫療業務，二人基於概括犯意連（聯）絡，由乙○○提供鎮痛解熱劑等西藥，由甲○將之摻入其所研磨之各種草藥粉內，製造偽藥，販賣與其病患等情，已涵蓋認定乙○○知悉甲○未取得合法醫師資格而欲執行醫療業務，乃基於共同犯意聯絡，製造及販賣偽藥之事實。原判決事實欄未明白記載乙○○明知甲○未取得合法醫師資格等語，祗係單純文字簡略，顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。㈥、原判決已詳述認定乙○○犯罪事實之理由（原判決理由一）。又乙○○係提出台灣中小企業銀行支票簿存根一本供原審送請鑑定，並非提出買賣股票進出紀錄供鑑定。上訴意旨稱原判決未敘明乙○○如何明知之理由，且其曾提出買賣股票進出紀錄供鑑定，原判決竟謂其不提出平日書寫字跡以供鑑定，足見其心虛，顯然與事實不符，並有理由與事實矛盾之違法云云，亦非依據卷內資料為具體之指摘，仍不足據為第三審上訴之合法理由。㈦、末按刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，是否宣告緩刑，法院本屬有權斟酌決定。如未宣告緩刑，不生不適用法則之違法問題。且本院既應為程序上之上訴駁回判決，所請緩刑，無從斟酌。依上說明，上訴人等之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國八十八年九月十六日最高法院刑事第三庭審判長法官陳錫奎法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官高金枝右正本證明與原本無異書記官中華民國八十八年九月二十一日

最高法院八十八年度台上字第五二二五號

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