八十八年度台上字第七五三○號｜刑事：貪污｜裁判日期：88 年 12 月 30 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第七五三○號上　訴　人　甲○○ 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年六月十日第二審更審判決（八十七年度上更㈡第七四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第一九二二號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決認定上訴人甲○○係嘉義縣稅捐稽徵處朴子分處稅務員，負責辦理該分處綜合業務，為依據法令從事公務之人員，於民國八十二年九月間，得悉友人劉清朗欲瞭解其債務人王昆龍之財產狀況，雖明知財產資料歸戶之管理並非屬其職務，或屬其主管或監督之事務，竟仍萌生圖取不法利益之犯意，於八十二年九月十三日邀約劉清朗前往綠園餐廳，於席中向劉清朗表示，其可利用職權機會，調得王昆龍名下之財產資料交給劉清朗，使劉清朗因而同意支付如原判決附表（下稱附表）所示編號一該次召女陪酒及酒帳之費用。甲○○又明知納稅人之財產資料依稅捐稽徵法第三十三條規定，對一般民眾應絕對保守秘密，竟於同年九月十八日上午利用職權機會填寫「全國財產稅資料總歸戶查詢登記申請單」，呈由不知情之股長及主任核准後，送交不知情之該分處電子作業股承辦人沈素珍，於同年月二十日印製王昆龍全戶之「歸戶財產查詢清單」。甲○○於是日取得該項資料後，即於當天中午攜至嘉義縣布袋鎮○○里○ ○路十九號劉清朗住處，交予劉清朗，而交付洩漏中華民國國防以外之秘密。嗣甲○ ○又承前開同一圖利之不法犯意，於附表所示編號二至五所示時地，每次均由甲○○ 先行與友人召女陪酒作樂後，再行電話通知劉清朗及其同居人陳素芳到場一起飲酒，甲○○則於事後續以其曾提供王昆龍之財產資料為藉口邀功，要求劉清朗對其所召女陪酒之費用當場給付現金，其餘酒菜及桌面費用則簽帳嗣後付款，使劉清朗礙於情面而同意支付，因而圖得如附表所示折合新台幣（下同）三萬零七百八十元之不法利益等情。因而撤銷第一審判決，依牽連犯關係論處上訴人對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利罪刑，固非無見。惟查：㈠、原判決以證人即調查站調查員梁智慧之證言，認本件係調查站人員主動循線獲悉查辦，而非被害人劉清朗檢舉告發，資為劉清朗及其同居人證人陳素芳指證可憑性之主要理由（原判決第六面、第七面理由三之⒊、⒋）。然依劉清朗之調查站筆錄記載，「問：你於（八十四年三月七日）主動邀約本單位人員所為何事？」，「係欲檢舉嘉義縣稅捐稽徵處朴子分處稅務員甲○○向本人強索不正利益等情。」，且供述中亦多次稱係提出檢舉（見偵查卷第十三頁正面、第十五面）。而上訴人則否認，稱係討債務激怒劉清朗，致遭誣陷等語，並提出陳素芳簽發上訴人背書之支票及退票理由單影本各一紙（見一審卷㈠第六十五頁）、暨陳惠玲信函影本一紙（同上卷第二十三頁），觀之退票理由單日期係八十四年三月一日，與劉清朗調查局筆錄製作日期之同月七日頗為接近，如係調查站人員主動循線獲悉查辦，何以筆錄會記載，劉清朗主動邀約，並多次自稱檢舉，實情如何﹖攸關其與陳素芳指訴之可信性，自有詳予究明之必要。㈡、原判決以「被害人劉清朗之所以願意一再為被告甲○○支付上開召女陪酒及酒帳之費用，係由於被告甲○○一再以其提供王昆龍之財產資料為藉口邀功，遂同意支付等情，業據被害人劉清朗、證人陳素芳於偵查中、原審及本院歷次審理時指訴、證述明確」（原判決第十一面倒數第七至四行），然依劉清朗於調查站中之指訴，僅第二次即八十二年九月二十五日係其應上訴人之邀與其配偶陳素芳一同前往，並由陳素芳簽帳（偵查卷第十五頁正面）。陳素芳於偵查中亦稱，該次係上訴人在其家用餐後以調得資料替其省八千元之徵信費用為由，要其請至地下酒家（偵查卷第二十八頁反面），直至第一審第三次審理中陳素芳始就所提出之帳單為說明（一審卷㈠第一五一頁），則陳素芳就每次之飲宴付帳是否均有參與，前後已有未符，原判決認劉清朗之指訴，業經陳素芳自偵查中歷次證述明確，核與卷證資料不符，自有證據上理由矛盾之違法。㈢、劉清朗於偵查中先後提出五張帳單（偵查卷第二十至二十三、五十三頁），其指稱第一、二張均係綠園餐廳消費，日期分別為八十二年九月十三日、同月二十五日。另證人陳鴻志於原審證稱，如付現由服務生招待者，簽帳由其處理（原審更㈡卷第八十二頁反面）；如果無訛，此二張係同一餐廳同月之簽帳單，且由同一人處理，何以第一張日期在前，編號為○○一四二三，而第二張日期在後，編號為○○一三○二反在前？又證人陳鴻志於第一審及原審一再作證稱，係於八十年至八十二年四月香谷餐廳開幕後即離開，八十一年九月十三日綠園餐廳第一四二三號帳單係其所開的，同年九月二十五日帳單非其所開，香谷餐廳十月九日係其開的（一審卷㈠第一二八頁、原審更㈡卷第八十二頁正面），其已一再明確證稱第一張係在八十一年九月十三日所開。至其於第一審第二次作證時另稱，有向上訴人收過花酒錢，收據被其撕掉，一千五百元，係香谷餐廳的。同時在庭之陳素芳則稱：「是八十二年底伊發生車禍的時候，剛好我們在警察局，看到被告在談酒錢之事，酒菜錢是我們付的。另外一千五百元是上訴人認識的女孩子再過來坐檯而發生的。」。陳鴻志則續稱，雙方都是好朋友，誰簽單，就向誰收，當時是劉清朗說要上訴人付的（一審卷㈠第一九六頁反面、第一九七頁）；陳鴻志上開證言已指出一千五百元係要香谷餐廳之帳，而陳素芳亦稱係八十二年年底之事，此與陳鴻志稱係於八十二年四月（其於原審則稱係於八十一年年底離開）即轉至該餐廳服務相合，原審竟未詳閱筆錄內其稱係要香谷餐廳之帳，竟以「茍其係於八十一年或八十二年四月間離開，則何以八十二年年底尚在討綠園餐廳之酒菜錢，足見其所證附表編號一之時間係八十一年九月十三日云云，尚難採信；」（原判決第八面第九至十一行），其採證顯與卷證資料不合。另證人即綠園餐廳服務生高王文女亦於第一審證稱，係於八十二年至八十四年七月在綠園餐廳服務，一四二三號帳單係上訴人所簽，別人付的，由陳鴻志收的錢，另納小姐的錢由劉清朗付的（一審卷㈠第一七三頁反面至一七四頁反面），所證與劉清朗所稱係其簽帳，及帳單上所載簽單人為劉清朗已有不合，至其所稱錢由陳鴻志收，似與陳鴻志所稱帳單由其處理相合，但二人所稱時間不一，原審採信高女之證詞認係八十二年九月十三日所簽，究當時陳鴻志是否仍在該餐廳任職，並非不能調查，原審遽為判決尚嫌速斷，而有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、證人余榮輝於第一審證稱：「八十二年有和被告去過新天馬酒家一次。當時還有劉清朗和甲○○在場，其他不記得了。是下午三時左右，甲○○先走，……我們在那裡喝酒，也有叫陪酒小姐，錢都是劉清朗付的，……另外有一位會計小姐在帳單上簽余校長」、「（寫余校長的餐廳是那一家？）我沒印象。我記得是新天馬餐廳。香谷餐廳上面的『余校長』可能是小姐寫的」、「（時間是何時記得否？），不記得，是劉清朗打電話說要來接我去，我才去的，我差不多五點多傍晚時回家。」、「甲○○比較喜歡漁色，我不清楚他們之間的稅務問題」等語（原審卷㈠第一七八頁反面至第一七九頁反面）；而依卷附之帳單，香谷餐廳及新天馬餐廳均是十月九日即同一天，而香谷餐廳之帳單上記有余校長，但余榮輝並未證稱與上訴人去過香谷餐廳，亦未證稱係去天馬餐廳，並曾轉往另一家香谷餐廳，原審卻認由該證人之證言，上訴人除在新天馬餐廳外，並曾轉往另一家餐廳（原判決第七面倒數第六至四行），實情如何﹖自有再傳訊該證人訊明之必要。又該證人已稱係受劉清朗之邀，上訴人先行離開，不知二人間稅務問題，亦未證述陳素芳有在場，此顯與原審依劉清朗指訴而認定之「每次均由甲○○先行與友人召女陪酒作樂後，再行電話通知劉清朗及其同居人陳素芳到場一起飲酒，甲○○則於事後續以其曾提供王昆龍之財產資料為藉口邀功，要求劉清朗對其所召女陪酒之費用當場給付現金，其餘酒菜及桌面費用則簽帳嗣後付款，使劉清朗礙於情面而同意支付，因而圖得如附表所示折合三萬零七百八十元之不法利益。」（原判決第二面第十至十四行），亦有不符，且余榮輝既稱不知二人稅務問題，則又如何能以之佐證劉清朗指訴之可憑性，原判決並未說明其理由，自有理由不備之違法。㈤、原判決引述之上開證人陳鴻志、高王文女係就原判決附表編號一為證述，余榮輝係就編號三、四為證述，但就編號二即八十二年九月二十五日綠園餐廳及編號五之同年十一月十七日之紅玉樓餐廳帳單，如何能資認劉清朗、陳素芳之指訴為可採，原判決並未說明，亦屬理由不備。證人黃國昇於第一審係證，編號九二三之帳單（即附表編號五），係其以前所開新天馬餐廳之帳單，不知上訴人與何人去。證人即時任會計之鄭麗華則證，編號三九六七（即附表編號四）係新天馬之帳單，並稱不知為何人消費（一審卷㈠第一二九、一六二頁），究附表五係屬何餐廳帳單，亦待究明。㈥、另上訴人指陳，依八十六年五月二十一日修正之稅捐稽徵法第三十三條已增列第八款，對於債權人已取得民事確定判決或其他執行名義者提供納稅義務人之財產等資料，已不構成犯罪，其行為自屬不罰，原判決不採亦未說明其理由，均有理由不備之違法。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國八十八年十二月三十日最高法院刑事第二庭審判長法官莊來成法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異書記官中華民國八十九年一月六日

最高法院八十八年度台上字第七五三○號

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