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最高法院八十八年度台上字第七七九號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第七七九號 上訴人　台灣高等法院檢察署檢察官 被　告　甲○○ 右上訴人因被告貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年九月三十日第二 審判決（八十七年度上訴字第二七○二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十 五年度偵字第九九二○號、第一四三五二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、 原判決依中正紀念堂管理處副處長吳維治之證言，認定交通部觀光局於民國八十三年 、八十四年假中正紀念堂舉辦元宵節燈會活動所核發予該紀念堂管理處支援人員之工 作費用，並非該處預算撥付，亦非由觀光局支出，而係觀光協會所支付，作為協助燈 會之清潔費，且該撥款未入公庫，而係交付該處文教組，由該組製表分配，其中總務 組分配新台幣（下同）七萬元，該款非公務員職務上應發之款項等情。但該處總務組 組員曹秋蓉於法務部調查局台北市調查處（以下簡稱市調處）訊問時已陳稱該款係工 作獎金，並未發放給清潔隊員，而係挪作總務組公積金等語。並有該處支援八十三年 、八十四年台北燈會人員工作費請領清冊附卷可稽。是依吳維志所言，既係「由文教 組製表分配，其中總務組分配七萬元」，自無庸再由總務組「分別申報」，亦勿庸再 行製作「工作費請領清冊」，則吳某之證言與本案顯不相符。個中情形如何﹖自應調 閱本案有關各該筆核撥費用之收、支憑證，以釐清該項費用撥發暨請領流程。原審未 予調查，又未於判決中予以敍明，有調查未盡、判決不載理由及理由矛盾之違法。㈡ 、原判決以中正紀念堂管理處總務組之編審胡久世於八十三年在組務會議時曾提議將 長官每年三節撥付之犒賞金及前開燈會之獎金列入公積金，以供該組員工聚餐之用， 當時經在場同仁無異議通過，足見胡久世於偵查中所稱伊所提案未包括前述燈節獎金 部分云云，為不實在。並以胡久世、鍾芝蘭、楊明恭、譚志芯之供證及胡久世之提案 書原本為依據。然胡久世於調查處訊問時即證稱其上述提案，係專指犒賞金，並未包 括個人工作費，至於為何工作費後來亦未發放，其不清楚等語。鍾芝蘭於調查處陳稱 組務會議時，清潔隊員工及工友均未參加，僅由幾個領班代表出席，因此不能代表大 家之意見等語。譚志芯於第一審係證稱組務會議是領班以上人員參加，為了這件事， 組員全部參加開會，好像都同意等語。楊恭明於第一審雖證稱員工開會有簽名同意。 但楊某於調查處訊問時，已陳稱全部加班人員均未領到前述工作費，因此抱怨之聲不 絕，曾有同事在開會時提出質疑，但被被告制止等語。足見上開證人之供述並不一致 ，顯有瑕疵。且原判決所指胡久世之提案書原本，其原文僅記載「本人曾於組務會議 提議，處長三節發給本組有功人員之工作獎金及機關長官之工作獎金（燈會、四月五 日、十月三十一日）等」字句，被告另於該「燈會」前再加註「如元宵」三字，原判 決以被告私人之加註意見推翻胡久世之證詞，採證有違經驗法則。又所謂「清潔費」 、「工作費」與「工作獎金」之性質㢠然不同，原判決就前開未具事實一貫性之證言 ，逕採為有利被告之證據，未說明不利於被告部分何以不足採納之理由，有判決不載 理由及所載理由矛盾之違背法令。㈢、依中正紀念堂管理處營繕工程及購置、定製、 變賣財物分級權責區分表所示，係以各種營繕工程款額多少不同而區分核定之層級， 然主辦單位均為總務組，被告係該組之主任，對於營繕工程事宜，負有主持之責。又 依卷附無障礙空間改善工程及一號角亭門廊側水溝排水改善工程之標單影本觀之，其 上均有被告甲○○之職銜戳章，足證中正紀念堂管理處有關營繕工程事宜，確為被告 監督之事務，則被告指示證人許偉德、曾國材將有關工程之施工交付未具備投標承包 修繕工程資格之廠商劉明德，自屬圖利劉某；原判決徒以該判決附表一所列編號六之 工程非被告主持，編號三係依公開比價之程序為之，其餘十萬元以下之工程係由編審 自行招商，自行決標等情，認被告無從指示將工程決標交付劉明德，其採證已違經驗 法則；另證人許偉德雖稱「以七、八萬元通知劉明德持估價單三張得標」，但許偉德 所稱之工程係指「中正紀念堂之無障礙空間工程」，而該編號六之工程為「繼續辦理 無障礙環境相關設施」，是依此觀之，二者並不盡相同，且曾國材就被告指示其將工 程交付予劉明德部分可謂證述明確，原判決以許偉德所稱之工程即為編號六之工程， 進而推翻許某及曾某之證言，應屬誤認，此部分有判決所載理由矛盾之違背法令。㈣ 、中正紀念堂管理處之編審劉文科於調查處訊問時已指稱被告確有指示其將工程交付 予劉明德，並舉相關證人即該管理處之清潔隊員蔡顯榮等人有為劉明德施工之情事， 核與劉明德及清潔隊員蔡顯榮、楊昭賢、蔡龍潭等人於調查處訊問時供、證述之情節 相符，堪稱甚為具體；而劉明德因未具備投標承包修繕工程之資格，另以協信土木包 工業、泉發土木包工業之名義參與各該工程之比價、議價之投標並承攬工程，所涉犯 偽造文書罪行，亦經原判決所認定，維持第一審有罪之判決，駁回劉明德之上訴，被 告圖利劉明德之事實至為明確，原判決就上開中正紀念堂管理處清潔隊員蔡顯榮、楊 昭賢、蔡龍潭為劉明德施工及劉明德稱被告甲○○明知伊未具投標資格仍令其承包有 關工程之情事恝而不論，僅以劉文科為審查工程之人，如未配合，被告即無法將工程 交付予劉明德，且被告就如何配合得標未具體指示，承包商承包工程必須支出工資材 料，所領工程款乃工作之代價等情，認被告未圖不法之利益，有判決不載理由及所載 理由矛盾之違背法令等語。 惟查證據之取捨、證據證明力之判斷及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其 取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為第三 審適法之上訴理由。又公務員對於主管或監督之事務直接或間接圖利罪，主觀上必須 行為人有藉由執行或監督公務而為自己或他人謀取不法利益之意圖，客觀上必須所謀 取者係不法利益始足當之。而其有無此意圖及所圖者是否係不法利益，並須依憑確實 之證據予以認定，不能憑空推定。又刑法第一百二十九條第二項之抑留、尅扣罪，以 公務員對於職務上應發給之款項、物品，明知應發給而抑留不發或尅扣者，始能成立 ，如非職務上發給之款項、物品，或無此「明知」，即與該條之構成要件不符。本件 原判決以被告甲○○始終否認有公訴人所指明知應發給支援元宵節燈會工作人員之工 作費而抑留不發及指示所屬承辦人員通知不具備投標修繕工程廠商資格之劉明德，以 他人名義承辦中正紀念堂之工程，致使劉明德取得不法工程價金利益之不法犯行，並 辯稱：應發給總務組同仁之元宵節燈會活動工作費用，因無發放標準，所以有同仁於 組務會議建議將之列為公積金，經與會同仁同意，即依決議辦理，八十四年十月間， 該決議再經全組同仁確認繼續實施；另劉明德承做之工程，並非總務組主任決行、承 辦，伊僅負責審核，無權指定給劉明德承包，劉明德參與投標之工程，亦有未得標者 ，伊無何圖利犯行等語。而經查前開中正紀念堂於八十三年及八十四年支援元宵節燈 會活動，經撥付總務組每年七萬元之款項，並非由中正紀念堂之預算撥付，亦非由觀 光局支出，而係觀光協會所支付，作為協助辦理燈會之清潔費，該款並未撥入公庫， 而係交付該處文教組，由文教組分配，總務組分得七萬元之事實，業據中正紀念堂管 理處副處長吳維治結證屬實。觀光協會並非政府機關，故前述款項並非公款或公庫應 發之款項，自非被告職務上應發之款項。又八十三年三月間中正紀念堂管理處總務組 召開組務會議時，編審胡久世提議將長官每年三節撥付之犒賞金及前開燈會之工作獎 金均列入公積金，以供該組員工聚餐等支出，經在場同仁無異議通過等情，已據當時 與會之員工鍾芝蘭、楊明恭、譚志芯等人供明在卷，並有胡久世於八十四年十月所擬 之提案書原本在卷可稽。雖胡久世稱其提案之公積金來源僅指長官年節犒賞金，不包 括前開觀光協會之款項云云，但查其上述提案書係記載：「案由：請再確認本組公積 金現行運用之規定辦理。說明：本人曾於組務會議中提議，處長三節發給本組有功 人員之工作獎金及機關長官之工作獎金等（如元宵燈會、四月五日、十月三十一日… …）若非指名給予個人者，一律作為本組公積金以嘉惠大眾，增進組內團結」等語。 而中正紀念堂之長官年節犒賞金只有三節，不包括元宵節，元宵節並無長官犒賞金之 事實，已據該堂副處長吳維治證明無訛，足見胡久世在提案時所指之燈會獎金，應係 指系爭之觀光協會撥付之前揭款項，胡久世所陳未包括該款項云云，為不可採。上開 提案已經總務組人員簽名表示贊同，有該提案之簽署在卷可按。足見被告係經組務會 議開會同意，始將系爭燈會之款項列為公積金，與刑法第一百二十九條第二項之抑留 剋扣罪構成要件不符。又查檢察官起訴指被告有主持營繕工程之責，明知劉明德無承 包工程資格，而指示組員曾國材、許偉德將工程交付劉明德承包，認被告涉犯圖利罪 嫌，係以曾國材、許偉德之證言為其主要依據。然依「中正紀念堂管理處工程標、比 價、議價之權責規定」，工程款十萬元以上之工程未達二十萬元者，應由副處長主持 比價，政風、會計室主任在場監督，申請使用單位主任及承辦人員在場公開比價；十 萬元以下之工程，始由總務組承辦人員招商比價，並由審核作業之編審負責比價或當 場減價，手續完成確定後即可以自行作主交由最低價格之廠商施工，依權責不須先簽 請主任即被告核准。此業據該紀念堂編審胡久世、專員黃奕祥、副處長吳維治、承辦 人曾國材供明在卷，並有比價紀錄在卷可憑。原判決附表一編號六之殘障斜坡道工程 款在十萬元以上，由副處長吳維治主持開標，並有政風室主任、會計主任等人在場， 被告無從指示由何人決標。該附表一編號三之排水溝工程雖係由被告主持開標，但查 該工程在決標前曾因僅一人投標而流標，嗣決標時亦公開為之，且有政風室許福鴻、 會計黃金珠等人在場，亦難遽指被告有何得以指示交付劉明德承包之情形。總務組採 購許偉德雖在調查局初訊時指稱被告有指示伊與曾國材將無障礙空間斜坡工程交付劉 明德施工，並進而稱因而由其接受指示，以七、八萬元通知劉明德持估價單三張得標 云云；曾國材亦陳稱因被告之指示而無障礙空間工程即由劉明德得標云云。惟前開編 號六號之殘障斜坡道工程係以公開比價之方式招標，並由吳維治主持開標，以十二萬 元決標，被告無從指示其由何人得標，已如前述，顯見許徫德、曾國材之指述係不實 。又十萬元以下之工程，係由編審自行招商、決標，當時之編審胡久世、劉文科均未 指被告有指示其將工程交劉明德承包之情事。雖劉文科於調查局訊問時稱被告私自將 工程交付劉明德云云。但工程既係由劉文科審核，如非經其配合，被告自無從私自交 付劉明德施工。且胡久世於偵查中亦證稱被告未授意其將工程交由劉明德施工等語。 劉明德亦否認有與被告勾結由其得標情事。足見系爭工程之發包係依規定之程序進行 ，並查無證據證明被告以何具體方式使劉明德得標，亦未見被告使用如何方式妨礙其 他廠商得標或參加競標，難遽指被告有何違法圖利劉明德之犯行。況承包商承包工程 ，其領得之工程款，乃工作之代價，不能當然即視為圖利罪所得之利益。系爭工程既 未見有回扣或偷工減料情事，亦難認被告有何圖自己或他人不法利益之情事。此外， 復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之犯行，因認不能證明被告犯罪， 從而撤銷第一審論處被告罪刑之判決，改判諭知被告無罪，已於判決內詳予論述其理 由。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查觀光局撥付中正紀念堂管理處之協 助辦理燈節款項，係由該處文教組負責簽分處內各單位使用，總務組製作「工作費請 領清冊」，乃表示具領及支用情形，文教組之簽請處長核准分配各單位使用與總務組 之製作「工作費請領清冊」，性質不同並不矛盾，事實既明，自無再調查或於判決理 由詳敍其收支流程之必要。而我國民俗節日之「燈節」僅有元宵節，故被告在胡久世 之提案書原本之「燈會」二字上加註「如元宵」三字，於提案書之本旨並不違背。至 於被告及證人稱系爭款項或稱「清潔費」、或稱「工作費」、或稱「工作獎金」，乃 因無明文規定所致，尚難依此據為不利被告之認定。原判決已說明胡久世所稱其提案 之公積金來源不包括系爭燈節之款項云云為不足採之理由，而鍾芝蘭、譚志芯、楊恭 明所言組務會議並非全體員工參加，組務會議通過將系爭款項列入組內公積金後，有 員工抱怨、質疑等情，因總務組未再開會否決該決定，故尚難依此為不利被告之認定 ，此非不利被告之證據，原判決自不須於理由內說明不採納之理由。次查原判決附表 一編號六之殘障斜坡道工程，其工程名稱因無明文規定，故卷內標單記載「無障礙空 間改善（土木部分）」（見偵字第九九二○號卷第八○至八三頁），會計憑證之「粘 貼憑證用」上則記載「殘障用斜坡道工程款」，統一發票則記載「殘障斜坡道工程」 （見偵字第九九二○號卷第四七頁），總務組簽辦該工程時則稱「繼續辦理無障礙環 境相關設施改善」（見偵字第九九二○號卷第二三頁）。故證人許偉德在調查局所稱 之「方便殘障同胞參觀施作無障礙空間斜坡」，亦為同一工程，僅名稱不同而已。證 人蔡顯榮、楊昭賢、蔡龍潭等人於調查處訊問時係稱彼等幫劉明德施工；劉明德亦為 相同之供述，均未指證被告有何指示蔡龍潭等人於上班時為劉明德施工、圖利劉明德 之情事。又劉明德僅稱被告知其金鑫工程行未具投標資格，並未指證被告令其承包工 程（見偵字第九九二○號卷第七九頁），而金鑫工程行亦未承包本件工程。故上開證 言既非不利於被告之證言，原判決自無須於判決說明其取捨此證言之理由。劉文科於 調查處訊問時，係稱被告私自將工程交劉明德施工云云，並未指稱被告指示其將工程 交劉明德承包，有訊問筆錄可證（見偵字第九九二○號卷第十四、十五頁），上訴意 旨謂劉文科於調查處訊問時已指稱被告確有指示其將工程交付劉明德云云，顯非依據 卷內資料執為指摘。是上訴意旨就原審綜合證據論斷事實之職權行使及原判決已敍明 之事項，漫指為違法，且部分上訴理由未依據卷內訴訟資料執為指摘，而依憑己意再 為事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由，是上訴意旨所指原判決違法情事，衡以 前開說明，顯屬違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 二 月 二十五 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 董 明 霈法官 丁 錦 清法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄法官 王 居 財右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 八十八 年 三 月 二 日