八十八年度台非字第八五號｜刑事：違反醫師法｜裁判日期：88 年 03 月 25 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台非字第八五號上訴人　最高法院檢察署檢察總長被　告　甲○○ 右上訴人因被告違反醫師法案件，對於台灣高等法院中華民國八十六年八月十三日第二審確定判決（八十五年度上易字第四二○二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一二六三八、一二六三九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由非常上訴理由稱：按『刑事訴訟法上所謂認定犯罪之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。』有貴院六十九年台上字第四九一三號判例可資參照，而貴院三十年上字第二七○四號判例則更進一步指明『採為判決資料之證據，必須與認定事實相適合，故與犯罪事實不生關係之證據，即不足為自由判斷之資料。』原確定判決理由欄內雖曾引用證人即航醫中心行政組長葉桂生於民國八十六年三月十日高等法院訊問筆錄之證詞，作為特約醫師係由被告甲○○聘用之佐證資料，惟查：證人葉桂生任職時羅博文業已離職，故證人對羅博文為何人所聘及所司何事等並不清楚，此經證人於審理時供明在卷，既然證人對聘用羅博文一事並無親自見聞，即不具備證人之適格性，其證言當無證據能力，依據刑事訴訟法第一百五十五條第二項『無證據能力，未經合法調查，顯與事理有違，或與認定事實不符之證據，不得作為判斷之依據。』之規定及前開判例見解，自不得為判決之依據，原確定判決竟率加引用，自屬違反證據法則之判決違背法令。 查原確定判決所據以認定被告羅博文果有從事看診工作之證據，在於⒒、⒓ 、⒉⒎、⒉、⒉等五日載有羅博文之處方箋，各為星期六、四、五、五、六，並非週日、假日，其中尤以⒉⒎內由其所開立三十五人看診之處方箋，作為認定羅博文『非偶一受託診療之私相授受』之論據，惟查：依據被告原審之選任辯護人於民國八十五年九月五日、八十六年一月二十三日所呈之證物『中正機場航醫中心特約醫師輪值表』所示，賈慶璧醫師負責每週二、六，鄒占新醫師負責每週三、五，潘吉禾醫師負責每週一、四，本毋須羅博文於上開日期從事看診行為，然為何會有此與輪值表顯有不符之情形出現﹖自當調查明確，縱使原確定判決認為由⒉⒎一天內所開立之三十五人看診處方箋觀之，應非羅博文偶於醫務所下診時間，擅自應患者要求診療，為其個人私相授受之行為，然其中並不排除受輪值醫師委託代班之可能性，自當就有無醫師間私相授受之情形調查明確，尚不能謂羅博文於受聘之初，即受被告甲○○指示從事醫療行為，否則參諸貴院六十一年台上字第二四七七號判例『事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職權詳加調查，方屬發現真實。』自屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。 查羅博文當時係以特約醫務助理名義受僱於中正機場醫務所，負責緊急病患聯絡救護車及病患通關協調等後勤工作，並非雇用其從事醫療行為，此業經沈石棋醫師於偵查中供述明確，即航空醫務中心之職員名冊亦登載羅博文之職稱為特約醫務助理，可見雇用人係雇用羅博文從事醫務助理工作，並非雇用其從事醫療行為，故即使羅博文有執行醫療業務，亦係羅博文個人擅自逾越權限行為，既無證據證明被告授意，顯與被告甲○○無關。且中正機場醫務所雖設有門診，但依中正機場作業單位服務手冊規定，其門診時間星期一至星期五為上午八時三十分至十一時，並自七十七年七月二十九日起由賈慶璧、鄒占新、潘吉禾三位醫師每人分攤二天輪值。可見中正機場醫務所門診時間均有輪值醫師駐診，無須雇用羅博文從事醫診行為，至於門診時間以外既不開門看病，亦無須羅博文執行醫療業務，故中正機場醫務所雇用羅博文擔任病患緊急後送工作，屬醫務助理性質，並非聘其從事醫療行為，亦臻明確。又羅博文係於七十七年九月到職，於八十一年二月離職，有其任職期間所得稅扣繳憑單可證，是以羅博文於中正機場醫務所任職長達三年半，倘若該醫務所係僱其從事醫療行為，則以羅博文署名之處方箋至少應在數千張以上，然於七十七年至八十年十一月間，亦僅發現羅博文署名之處方箋五張及八十一年二月七日『一天』之處方箋三十五張而已（該處方箋有可能為他人所揑造），顯與雇用其從事醫療行為之常情不合，被告未雇用羅博文為醫療行為信而有徵。原確定判決採證違背一般經驗法則與論理法則，其判決當然違背法令。 至於羅博文署名之七張處方箋，係因羅博文雖無醫師執照，但在軍中從事軍醫多年，領有總統核發之軍醫執照（即俗稱總統牌醫師），具有醫學基礎與常識，各航空公司地勤職員均知其以前之經歷，故偶有航空公司地勤職員於中正機場下診時間私下拜託羅博文代班，或輪值醫師偷懶私下拜託羅博文替其診察，羅博文乃擅自依其要求診治，致有該處方箋出現，此純係羅博文個人私下授受之行為，絕非被告聘其從事醫療行為。又薪資報表記載，羅博文係以特約醫師名義領薪乙節，經查羅博文之工作時段為星期五大夜班、星期日及例假日，所從事者又係緊急病患後送之工作，實無人願意屈就，為解決實際之困難，故其按日計酬費與醫師相同，每班新台幣一二五○元，此與一般員工星期日值班均較平日支薪為高，道理相同，乃政策性之作法，故與一般醫師支薪，並非其有從事醫師工作。又羅博文雖無醫師證書，但在軍中仍屬軍醫，軍中同仁均尊稱其為醫師，至中正機場醫務所服務後，雖係從事病患後送工作，但因航醫中心同仁多為軍中袍澤，同事間仍以其為醫師相稱，依國人習慣，為顧及其感受。確有改口之困擾，此觀該薪資報表備註欄註明每週日四班，每週五一班等語可證。按星期日及星期五夜既不看診，足徵該薪金絕非其從事醫師工作所支付。再參諸該薪資表上記載其餘三位醫師賈慶璧每週二、六各四班、鄒占新每週三為四班、每週五為三班、潘吉禾每週一、四各四班等情，益徵羅博文確未安排其門診從事醫療行為，該薪資表姓名欄偶爾註記羅博文醫師純係沿襲習慣之尊稱而已，並非被告聘其從事醫療行為，再對照職員名冊上亦載明羅博文為特約醫師助理等情，益見絕未聘羅博文從事醫師工作。原審以薪資報表，羅博文係以特約醫師名義領薪，即認為係被告聘羅博文從事醫療行為，共犯醫師法罪，竟置該薪資表備註欄記載羅博文係星期五即門診外時間值班之事實於不顧，致認定事實與卷內證據不符，其判決當然違背法令。 法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第七十四條所明定。至於暫不執行刑罰是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情形是否可原，並無關係（參照最高法院二十九年上字第二十六號判例）。再依司法院八十一年六月十三日司法院廳二字第○九一七三號函修正發布之「法院加強緩刑宣告實施要點」之第二點，明載「法院對於符合刑法第七十四條之被告，依其犯罪情節及犯後態度，足信無再犯之虞，而有初犯或非為私利而犯罪之情形者，宜認為以暫不執行為適當。」查被告甲○○畢生致力航空醫學之研究及國家航空安全之維護，對社會貢獻良多，本案縱為事實，則被告確實為初犯，且非為個人私利，此與一般密醫行為皆為圖獲取私人不法利益者迥異，故縱應有罪受罰，依前開司法院頒之加強緩刑宣告實施要點，被告仍得邀緩刑之寬典。綜依被告個人專長及對國家社會貢獻，實難令人相信被告無法因本案刑責之宣告，而不知自新。與近日報載法院判決緩刑案例相較，益徵本案法院判決對被告顯過嚴峻。雖緩刑諭知與否，為法院之自由裁量權，惟如上述，原確定判決之上開裁量權已違背貴院所揭示之標準，亦屬違誤。 案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。本院按非常上訴，旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實問題。故非常上訴審，應以原判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤。而取捨證據與認定事實，乃事實審法院職權之行使，倘其對證據證明力所為之判斷，並不違反一般經驗法則與論理法則，即難指為違背法令。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。本件原確定判決撤銷第一審判決，改判論處被告甲○○共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪刑，係依憑告發人等之指述，證人即航醫中心原副主任顏磐、醫師沈石棋、航醫中心行政組長葉桂生、民航局人事室主任方文惠等人之供證，及被告坦稱：「羅博文任職是由我同意任用」、「他們說可找一位醫務助理人員去假日作門診之務」云云，並有多張經羅博文自認其署名之醫療服務紀錄單、處方箋及薪資報表、民航局⒌人（８６）字第一三四九九號函、所得稅扣繳憑單等影本、記名特約醫師包括羅博文均與航醫中心主任即被告簽約之特約醫師聘用合約書等卷存證據資料，為綜合論斷。並說明上開紀錄單與處方箋上羅博文簽名處欄前所有醫師字樣，核其內容顯屬醫療行為，且該處方箋所載日⒒、⒓、⒉⒎、⒉、⒉各為星期六、四、五、五、六，並非週日、假日，而薪資報表備註欄所載羅博文排班、值勤及薪給，與診療所內其他醫師賈慶璧、鄒占新、潘吉禾等三人無異，除輪值每週日外，亦輪值每週五。又僅⒉⒎一天即有三十五人看診之處方箋，足見羅博文非僅於週日、假日作醫務處理為病患後送工作而已，亦非偶一受託診療之私相授受，而是為值勤醫師之看診工作。羅博文雖具軍醫資格，但既無醫師執照，仍不得為看診之醫療業務行為。至其雖否認曾在航醫中心特約醫師聘用合約書上簽名，但該合約為被告發給之聘書，被告授與職位由被告具名即可，當毋庸羅博文再親自簽名，即可生聘用效力。徵之上開薪資報表，羅博文係以特約醫師名義領薪，被告為航醫中心主管，綜攬全中心業務，就主要業務之特約醫師工作情形，尤為瞭然，若非其延聘，並使之為看診之醫療行為，羅博文何能堂而皇之以特約醫師名義領薪﹖為其所憑之證據及認定之理由。查原確定判決理由欄內雖曾引用證人即航醫中心行政組長葉桂生於八十六年三月十日在原審之證詞，作為特約醫師係由被告聘用之佐證資料，但依該日之訊問筆錄所載，葉桂生確有證稱：「（航醫中心聘用羅博文為何﹖）我不清楚，我來時他已離開，一航員工是由甲○○聘用，醫生也算在內」等語。而原判決理由依葉桂生之證詞，僅謂特約醫師亦由被告聘用而已，並非以葉桂生之證詞，認定羅博文為被告聘用特約醫師之唯一證據，故縱葉桂生任職時羅博文業已離職仍與證據法則無違。次查，原判決係以有多張經羅博文自認其署名之醫療服務紀錄單、處方箋等證據，認定羅博文顯有醫療之行為，並說明羅博文係以特約醫師名義領薪，被告為航醫中心主管綜攬全中心業務，就主要業務之特約醫師工作情形，尤為瞭然，若非其延聘，並使羅博文為看診之醫療行為，羅博文何能堂而皇之以特約醫師名義領薪﹖以認定被告與羅博文有共犯醫師法之事實，其採證認事，尚難認與一般經驗法則與論理法則有違。又原判決並未認定羅博文有與其他醫師間私相授受為醫療行為之事實，則羅博文看診之時間，縱與輪值表不符，及有無醫師間私相授受之情形，即與待證事實無重要關係，原審未予調查，仍難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。而依卷附之聘用合約書所載，羅博文係由被告以航空醫務中心主任身分以特約醫師名義聘用，並非以特約醫務助理名義受僱於中正機場醫務所，且其受僱期間，縱僅被發現署名之處方箋五張及八十一年二月七日一天之處方箋三十五張而已，亦不足證明被告未僱用羅博文為醫療行為。而羅博文並未主張該等處方箋為他人所揑造，則尚難以僅發現羅博文署名之處方箋張數非多，執為指原判決採證違背一般經驗法則與論理法則。至於羅博文雖具軍醫資格，但既無醫師執照，仍不得為看診之醫療行為，原判決已說明綦詳。原判決係以被告發給羅博文特約醫師之聘用合約書、羅博文係以特約醫師名義領薪，及羅博文受僱期間有從事醫療行為，而認定被告共犯醫師法，其認定之事實與卷內證據並無不符之情形。至於薪資表備註欄是否記載羅博文係星期五即門診外時間值班，與認定被告犯罪之事實無關，亦難據此認原判決有違背法令之情形。另緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，且屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。綜上所述，本件非常上訴意旨指摘原判決違背法令，非有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中華民國八十八年三月二十五日最高法院刑事第二庭審判長法官蔡詩文法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊法官林秀夫右正本證明與原本無異書記官中華民國八十八年三月三十一日

最高法院八十八年度台非字第八五號

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