八十九年度台上字第一○七四號｜刑事：貪污｜裁判日期：89 年 03 月 02 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第一○七四號上訴人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被　告　乙○○ 丙○○ 甲○○ 右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年九月三十日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第一七五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一七三五二號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○、丙○○二人，原分別任職台灣省自來水公司南區工程處技術士及工程師，均為依據法令從事公務之人員；被告甲○○係得清水電公司負責人及茂興工程有限公司（下簡稱茂興公司）實際業務負責人。甲○○於民國八十二年四月間，以茂興公司名義標得台灣省自來水公司興達複循環機組發電工程自來水管線回填工程，於該工程施工期間，三人竟基於共同犯意聯絡，明知甲○○就上開管線回填工程未依合約於石墨鑄鐵自來水管上先填埋四十公分厚細砂，再填設八十公分厚之碎石級配及埋置警示帶，乙○○仍製作三次不實之估驗工程明細表、全工期之監工日報表、繪製竣工圖，偽報甲○○有按合約施工等情，再交由丙○○辦理初驗，結算工程款，共圖利甲○○約新台幣（下同）一百五十一萬二千三百十四元，因認三人共同涉有貪污治罪條例第六條第一項第三款主管事務圖利罪及刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員職務上登載不實文書罪嫌云云。經審理結果，以不能證明被告等犯罪，乃維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、卷附之台灣省自來水公司考工作業要點第六條規定工程施工期間監工人員應切實按日填報監工日報表經呈請施工單位主管核章後存查。被告乙○○於法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）已供稱：「規定每天要到工地現場監督承包商工程施工，若遇有缺失，應立即糾正，……。」「……祇有每天下午抽空到工地現場監工。」「本工程我係每天抽空到工地監工。」「我並未依施工實情來製作監工日報表，而係依據推斷製作的。」等情。而由被告乙○○製作之台灣省自來水公司興達複循環機組發電工程自來水管線工程監工日報表，其內記載包括：⒈出工日數（工別、上午、下午人數、累計、本日主要工作）。⒉本日不計工作天之原因。⒊供給材料收用情形（名稱、單位、收料數量、累計；使用數量、累計）。被告乙○○既自承其僅於每日下午抽空到現場監工，並未依施工實情製作監工日報表，則其依據推斷所製作之監工日報表，能否謂無虛偽不實之登載行為，即有調查審明之必要，原審未詳加調查，遽為有利被告等之判斷，自難謂無證據調查未盡之違法。㈡、稽之卷內會勘紀錄載明：八十三年六月三十日會勘高雄縣路竹鄉○○路、中華路等地點。於路竹鄉○ ○路六百公尺處（路竹公園前）實際開挖，柏油瀝青實做厚度十公分，與設計圖尚符，砂石級配經丈量結果，深度約五十公分，與設計圖說六十公分不符。於路竹鄉○○ 路金菱水泥製品股份有限公司大門左側二十公尺處開挖，柏油瀝青實做厚度約十公分，與設計圖尚符，砂石級配經丈量結果，施做深度約三十五公分，與設計圖說八十公分不符。……至於工程施工是否施放警示帶不明。同年七月二十八日會勘高雄縣路竹鄉○○路、中華路、保寧路。抽挖路竹鄉○○路一點（路竹地政所對面），挖掘深至一百公分處，經丈量柏油厚度十公分，級配砂石（砂石級配）厚度三十公分，回填砂土厚度六十公分、深度六十公分處有放置警示帶。抽挖中華路一點（鹽埕高幹十三號電線桿斜對面），挖深至一四○公分處見ＤＩＰ石墨鑄鐵管，經丈量柏油路厚度十公分，砂石級配厚度十五公分，回填砂土厚度十五公分，無放置警示帶。抽挖保寧路一點（保寧路二十九號電信（線）桿旁），挖深至一一六公分，見ＤＩＰ石墨鑄鐵管，經丈量柏油厚度十三公分，砂石級配厚度六十公分，回填砂土厚度四十三公分，無放置警示帶。及高雄縣調查站調查時，被告乙○○供稱：本件工程共分為國昌路、中華路、順安路及保寧路。按設計圖規定，國昌路從地面挖深至一九三公分左右，埋設六 ○○ｍｍＤＩＰ管佔六十三公分深，其餘應回填六十公分細砂及六十公分的原挖方與碎石級配。其他中華路等三個路段，按設計圖規定，應從地面挖深至一九三公分左右，埋設ＤＩＰ管（管厚六十三公分），管下埋十公分細砂，管上填四十公分細砂，細砂上再舖設八十公分碎石級配，原挖方應運棄不可回填。另外各該路段最上方均有設計舖設十公分厚度柏油。被告丙○○供稱：警示帶係在路面下六十公分處放置二條，警示帶係由南區工程處供料，卻發生未放置情形，……。中華路及保寧路依工程計算規格規定需埋設一、二公尺寬度，於路面以下八十公分的級配，三十公分的回填砂土，加上十公分的柏油路面，……中華路、保寧路會勘結果，中華路部分僅級配砂石厚度十五公分，回填砂土厚度一一五公分。保寧路部分，砂石級配厚度六十公分，回填砂土厚度四十三公分，均不符，確有偷工減料情形。被告甲○○供稱：高雄縣調查站於八十三年七月二十八日會同自來水公司南區工程處工程師及茂興公司我本人開挖會勘，確實發現國昌路砂石級配施工厚度不足。而中華路、保寧路警示帶未設置，我也在會勘紀錄上簽名認證。至於工程監工及驗收人員並未對我提出上項缺失改進，所以我不知道監工及驗收人員如何監工及驗收通過，……我仍順利領到工程款等各情（見證物清冊）。則被告甲○○似未依設計圖規定之深度埋設ＤＩＰ石墨鑄鐵管，及於管上填達一定厚度之細砂及碎石級配；亦未依設計圖規定放置警示帶。究其實情如何？自有向台灣省自來水公司調取本件工程合約及所有工程圖樣，暨合約有關附件深入調查審明之必要。原審未詳加調查，遽認被告等無共同圖利犯行，亦難謂無證據調查未盡之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國八十九年三月二日最高法院刑事第三庭審判長法官陳錫奎法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官陳世淙右正本證明與原本無異書記官中華民國八十九年三月七日

最高法院八十九年度台上字第一○七四號

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