八十九年度台上字第一○九八號｜刑事：貪污｜裁判日期：89 年 03 月 02 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第一○九八號上　訴　人　乙○○即甲○ 男丙○○　男共　　　同選任辯護人　林詮勝律師右上訴人等因貪污案件，不服臺灣高等法院中華民國八十八年八月二十五日第二審判決（八十六年度上訴字第五一三七號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第九八七七、一○○三一號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人丙○○係苗栗縣南庄鄉鄉長，為依據法令從事公務之人員；上訴人乙○○（原名為甲○○，民國八十八年九月三日改名為乙○○）係承包土木工程之中鼎企業社實際負責人。二人曾有多筆金錢往來，關係甚密。民國八十三年八月間，因道格颱風造成南庄鄉內中港溪東江橋段上游六百公尺土石淤積，亟待疏濬。丙○ ○乃於同年十一月間委請澤佑工程顧問公司（以下簡稱澤佑公司）規劃設計，並編製中港溪東江橋上游河道疏濬工程計劃書。乙○○得知上開計劃後，乃向丙○○表示希望向苗栗縣政府爭取該工程由南庄鄉公所自行發包，並由其承攬，以藉疏濬所得之砂石轉賣圖利。經丙○○同意，二人乃基於共同犯意之聯絡，由丙○○指定由乙○○提供之冠泰工程顧問實業有限公司（以下簡稱冠泰公司），及陪標之嘉新測量工程顧問有限公司（以下簡稱嘉新公司）比價。嗣於八十四年二月二十四日比價結果，由冠泰公司得標；並套用澤佑公司原工程計劃書，僅作小部分修正，而作為本件疏濬工程計劃書；旋即具函向苗栗縣政府請示。適苗栗縣議會議長之弟胡振和及同縣議員湯奇岳得知該計劃所蓄涵之砂石利益甚鉅，乃表示承包商需給付新臺幣（以下同）二千萬元之所謂權利金，否則將阻礙南庄鄉公所自行發包，其後因疏濬河段長度減短而議減為五百萬元。丙○○乃於八十四年七月間某日晚上七時許，命其妻李瑞珠搭乘司機楊盛祺駕駛之公務車，前往苗栗縣苗栗市新英里天祥十六號中鼎企業社，向乙○○取得現款五百萬元後，攜往同縣竹南鎮金鼎文化廣場交予胡振和點收。嗣苗栗縣政府於八十四年八月三日函覆南庄鄉公所，同意由該鄉公所辦理上開工程。丙○○、乙○○二人明知本件工程費總額為三千六百七十三萬七千一百四十八元，而計劃疏濬砂石所得之收入總額為三千七百一十八萬五千一百六十二元。依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例，及苗栗縣政府頒布之該府暨所屬機關學校營繕及購置定製變賣財物內部審核程序表之規定，前者屬營繕工程支出，且已逾應公開招標之三百萬元最低標準；後者屬變賣財物，亦已逾應公開招標之一百五十萬元最低標準，應合併或分別辦理公開招標。詎丙○○竟未依上開規定辦理公開招標，逕以上述計畫收入扣減所需工程費，而以其餘額四十四萬八千零一十四元作為底價。並以該底價未達應公開招標之最低標準為由，指示所屬以比價方式辦理；並由乙○○提供富隆砂石股份有限公司（以下簡稱富隆公司）、明冠砂石股份有限公司（以下簡稱明冠公司）、富基砂石股份有限公司（以下簡稱富基公司）參與比價，且表示將由富隆公司得標，而明冠、富基公司僅為陪標。南庄鄉公所主計員楊秀美在工程招標比價指派主持開監標會辦單內，加註「請長官改為公開招標辦理」之意見；詎丙○○竟置之不顧，仍於八十四年八月十六日上午十時許，准由原規劃之富隆公司以四十六萬九千零二元得標。乙○○乃以所營之中鼎企業社與富隆公司形式上訂定授權使用契約，由乙○○實際辦理上開疏濬工程，並將所得砂石轉售，而圖利新台幣一千二百萬元等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。惟查，㈠、按有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實，必須明確認定，詳為記載，始足為適用法令之基礎。又按修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪，係指對於依法令在職務上有主持或執行權責之事務，直接圖謀私人之不法利益者而言。原判決論處上訴人等上開圖利罪刑。雖於事實欄記載丙○○係苗栗縣南庄鄉鄉長，為依據法令從事公務之人員，以及丙○○ 將工程由富隆公司得標後，再由乙○○實際辦理疏濬工程，並將所得砂石轉售，圖利一千二百萬元等情。然對於丙○○依據法令在職務上有主持或執行何項具體事務之權責？上訴人等究係直接圖利一千二百萬元，抑或以迂迴之方式承包本件工程，再將疏濬所得之砂石轉售而間接圖利一千二百萬元？該項利益係承包本件工程之合法利潤？抑或係不法之利益？上訴人等圖謀由何人取得該項利益？抑或共同取得而朋分？等攸關本件犯罪構成要件之重要事項，均未於事實欄內予以明確認定，詳為記載，理由內亦未為必要之論敘，依上說明，自不足為適用法律之基礎。㈡、原判決對於上訴人等所犯圖利罪，雖於理由內說明其二人於偵查中自白犯行，並予以減輕其刑。然其事實欄內並無該項自白之記載，其理由失其依據，亦有可議。㈢、按審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成立與否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決認定上訴人等就本件工程圖利一千二百萬元，無非以乙○○於苗栗縣調查站調查時所供：販售砂石預計可獲毛利約一千五百萬元，經扣除施工便道成本、機具耗損及工資管銷等費用後，可獲淨利約一千二百萬元等語，為其所憑之依據（見八十五年偵字第九八七七號偵查卷第十二頁反面、第十三頁）。惟依本件工程預算書及比價紀錄表所載，本件疏濬工程費用計三千六百七十三萬七千一百四十八元，計劃挖方土石之收入為三千七百十八萬五千一百六十二元，上開計劃收入與工程費用相抵，僅餘四十四萬八千零十四元。而富隆公司又係以超過上開底價之四十六萬九千零二元（不足一元之尾數四捨五入）得標，且又已繳納該款。（見同上偵查卷第一○六頁、第一一四頁）。倘上開工程費用預算及計劃挖土石之收入均係核實而為，則包商應屬無利可圖。何以乙○○竟預估可獲淨利高達一千二百萬元之鉅？其實情為何？該工程費用預算計劃有無故意虛列浮報之舞弊情形？又據乙○○於苗栗縣調查站訊問時供稱：「我與丙○○約定於疏浚工程時，將塊石外運銷售台塑公司六輕廠使用時，按簽單單價於扣除挖採、載運等一切開支後，再就所得之淨利研議分配，至如何分配，則於當時並未言明」等語。嗣於檢察官偵查中供稱，承包本件工程後有承諾給丙○○好處或分取利潤等語。又上訴人等二人於苗栗縣調查站調及檢察官偵訊時均坦供，丙○○有向乙○○索取一千萬元活動費打點有關人員，以爭取本件工程。嗣由丙○○命其妻李瑞珠向乙○○取得五百萬元轉交苗栗縣議會議長之弟胡振和收受等情（見同上偵查卷第九頁、第三十八頁、第五十六頁、第六十七頁反面、第六十八頁、六十九頁、第八十九頁、第九十頁、第九十九頁、第一百頁、第一六五頁、第一六六頁）。而原判決亦認定丙○○有命其妻李瑞珠將乙○○交付之所謂權利金五百萬元轉交予胡振和點收等事實。倘渠等前揭所供及原判決上開認定屬實，則丙○○似有與乙○○就本件工程期約賄賂，及為特定人士收取本件工程回扣之情形。究竟丙○○就本件工程有無與乙○○期約賄賂？丙○○命其妻向乙○○取得轉交予胡振和之所謂權利金，其用途為何？是否為特定人士收取該工程之回扣款，抑或代向其他有關人疏通行賄之款項？丙○○究竟係圖利乙○○，抑或有藉此圖謀本身不法利益之情事？否則其身為南庄鄉長，何以竟故意違反應公開招標之規定，執意將本件工程以議價之方式交由乙○○承做？甚至進而積極為其活動送款予有關人員以排除其承包本件工程之障礙？究竟實情為何？以上各點均與判斷上訴人等究應成立何種罪名攸關。事實既有未明，自有詳加調查，釐清真相之必要。原判決對卷存上述不利於上訴人等之證據資料未予詳查，亦未說明其取捨之理由，遽行判決，亦有調查未盡及理由不備之違法。㈣、按修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款所謂之圖利，係指圖取財產上之有形利益或非財產上之無形利益而言。而同條例第九條之「所得財物」，則指因犯該條例第四條至第六條之罪，實際上所取得之財物而言。二者法律上之涵意及其範圍，尚屬有別。因之，縱有圖利之犯行，如未能證明其實際上已取得具體之財物者，仍無適用該條規定諭知追繳沒收之餘地。原判決事實僅認定丙○○將上開工程由富隆公司得標後，由乙○○實際辦理疏濬工程，並將所得砂石轉售，圖利一千二百萬元等情；並未進一步認定其是否已實際取得財物一千二百萬元。惟其理由欄第六段竟說明「所得財物」一千二百萬元，應依貪污治罪條例第九條之規定連帶追繳沒收之。主文內亦諭知「所得財物」一千二百萬元應予連帶追繳沒收之云云。其事實之認定與理由、主文之記載並不一致，不無可議。究竟乙○○實際上是否已因本件犯罪而取得財物？其取得之財物數額若干？此與判斷本件得否依上開規定諭知追繳沒收攸關，自應詳加調查認定，以為適用法律之依據。原判決對此未詳予調查認定，理由內亦未為必要之說明，遽予諭知將「所得財物一千二百萬元」連帶追繳沒收，亦有調查未盡及理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國八十九年三月二日最高法院刑事第八庭審判長法官吳雄銘法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異書記官中華民國八十九年三月六日Ｋ

最高法院八十九年度台上字第一○九八號

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