八十九年度台上字第一九一號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：89 年 01 月 13 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第一九一號上　訴　人　甲○○ 丙○○ 乙○○ 共　　　同選任辯護人　郭君守律師右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十二月二十二日第二審更審判決（八十六年度重上更㈢字第七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十二年度偵字第四六二、六八六○、八四二七號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利。又行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑；上訴人丙○○、乙○○共同公務員，明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人罪刑，固非無見。惟查：㈠戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，以行為人確有為自己或第三人圖取不法利益之犯意為構成要件，若僅屬處理不當而不能證明行為人之行為有圖取不法利益之故意，尚難以該條款之罪相繩。上訴人甲○○於原審辯稱：「林賢俊於民國八十年十一月五日簽辦地下室地坪工程之簽呈，經會計部經理呂清康會稿，呂清康曾簽註三點意見，其中第二點為『擬贊同業務部之意見，比照第一次施工之價設計外，另增加五七一‧二平方公尺面積之數額，總價以不超過新台幣（下同）八十萬元為宜』等語，經甲○○批示『……議價結果金錫土木包工業同意以七十九萬六千元承包……』後，呂清康將原簽註之八十萬元改為七十萬元，有原簽呈可稽，並經呂清康書立報告，承認確有其事，有該報告為證。……呂清康始於八十三年九月二十三日書立聲明書，承認『其對新竹農產運銷股份有限公司（原名新竹市果菜批發市場股份有限公司）案向各有關單位（法院、法務、監察、民意機關等）有為失實之陳述，且其對該公司之工程發包所作陳述，嗣後經了解該工程之發包係基於遷場時間之緊迫（交通阻塞）及業務迫切需要（舊場遷新場）而為之處分，致與原事實有所出入』，有聲明書二件可稽」云云（見八十六年度重上更㈢字第七號卷第一九二頁背面、一九三頁）。苟屬無訛，則甲○○將如原判決附表編號２所示地下室地坪舖設工程以七十九萬六千元，交予曾仁宗承做，能否謂有圖利曾仁宗之故意，即非無審酌之餘地。又原判決於理由㈡⑻內謂「附表編號⒈人行道花台工程，檢察官會同苗栗縣泥水業職業工會常務理事夏錦城至上開花台工程履勘，經鑑定結果所需工料款鑑價不過六十萬元（不含杜鵑花款），……，而向曾仁宗轉包之楊錦城固係包工不包料，楊錦城及曾仁宗均供稱，該花台工程由瑞興土木包工業以四十二萬元轉由楊錦城承做，則以此價估之，再加上曾仁宗所供述之自行雇工填土、種花、並維持花之存活六個月所需之十五萬元，放樣價格二萬元，總價亦僅五十九萬元，以最有利之後者曾仁宗實際支出為計算，加上土木包工業之合理利潤百分之十，為五萬九千元，亦不過為六十四萬九千元，被告甲○○竟以九十六萬元高價私下交予曾仁宗承包，其圖利曾仁宗金額達三十一萬一千元」。依此說明，上開六十四萬九千元，似未包括曾仁宗承包上開人行道花台工程之材料款及應負擔之稅捐。實情如何﹖ 原判決並未詳細調查，遽認甲○○有圖利曾仁宗之故意，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈡上訴人甲○○於原審復辯稱：「新竹市果菜批發市場股份有限公司固曾以八十年七月五日竹市菜業字第三○六號函第五優先分配位置承銷人，規定申請業者應繳公共設施費四十八萬元及保證金六萬元，分三期繳納，第一期繳納十六萬元，期間限於八十年七月十五日至七月二十五日以前，第二期繳納十六萬元，期間限於八十年八月十五日至八月二十六日以前，第三期繳納二十二萬元，期間限於八十年九月十日至九月二十日以前，第經業者抗爭後，該公司曾於八十年九月五日舉行業者幹部協調會。結論第三點『設備費問題提董監事會研議』，結論第六點『八月三十一日截止未補繳業者，不得以棄權論，並不得催繳』，有該協調會記錄可稽，嗣經該公司八十年九月十一日八十年第三次董監事會議決議第十點『新進業者，立有切結書，依法有據，可以收取公共設施費』，決議第十三點『⑵分貨場位置使用合約書㈢第２項條文增列擔保金為三萬元』，有新竹農產運銷股份有限公司八十年第三次董監事會議記錄可按，前開業者幹部協調會結論及董監事會議決議均經新竹市果菜批發市場股份有限公司於八十年九月十九日以竹市菜業字第五二五號函釋在案，故新竹市果菜批發市場股份有限公司八十年七月五日竹市菜業字第三○六號函說明欄第三點『承銷人分貨場位置應繳……及保證金六萬元』，應更正為『……應繳……及保證金三萬元』，第三點３記載繳納金額……二十二萬元正，應更正為『繳納金額十九萬元』，第四點記載『第五優先之承銷人未依期限繳納或中途未如期繳清款項，均視同放棄承銷位置權利』之規定，亦無適用之餘地，林玉瑞已分別於八十年七月二十五日、八月三十一日各繳納第一、二期分貨場公共設施費各十六萬元，縱未繳足公共設施費四十八萬元，依前開說明，新竹市果菜批發市場股份有限公司不得認林玉瑞之申請，以棄權論」，及「該公司以第五梯次登記業者申請分貨場承銷登記時，均已書立切結書，自願繳納公共設施費四十八萬元，故當業者尚未繳足公共設施費四十八萬元即進行抗爭時，已同意先行協調分配攤位後，再行催繳公共設施費，故攤位分配完竣於八十年十月九日以竹市菜業字第五九九號函向尚未繳足四十八萬元之第五梯次登記業者催繳，限於八十年十月二十日以前繳納，否則撤銷承銷位置，並於八十年十月二十八日又以竹市菜企字第六六七號函催繳，限於八十年十一月二日以前繳納尚未繳足之差額，否則取銷分貨場位置之權利收回承銷權，……，並經張錫飛於原審八十二年十一月十五日審判中供明『原則上要繳足公共設施費，才分配攤位，因業者的抗爭，果菜公司就讓步，讓他們先分配攤位，再催繳公共設施費』等語，於八十三年上訴字第二三七九號卷八十三年七月十八日證述『當時四十八萬元，有人繳一期，有人繳二期，果菜公司一直催繳，但仍讓他們先參與抽籤，十月九日有一○二個沒繳，到十一月二日仍未繳清，我們就退錢，把位置取銷』。可以證明第五梯次登記之業者縱未繳足公共設施費四十八萬元，仍可分配分貨場位置，必至八十年十一月二日限期內，尚未繳足公共設施費四十八萬元，始予取銷原分配位置」云云（見同上卷第二二九、二三○頁）。苟其所辯屬實，則林玉瑞既早於八十年三月間，向新竹農產運銷股份有限公司提出分配零售攤位之申請，並先後於八十年七月二十六日、九月一日、十月二十三日分三次繳納公共設施費各十六萬元，另於八十年十月二十二日繳納保證金三萬元，自符合上開規定，似有資格參加第五梯次抽籤。乃原判決未詳細調查，復未於判決內說明甲○○所辯不足採信之理由，僅於理由㈡⑵內謂「惟林玉瑞屆新竹農產公司八十年九月三十日辦理第五優先承銷人分貨場攤位協調抽籤時，僅繳納二期之公用設施費，尚未全額繳清，依上開函示（指八十年七月五日竹市菜業字第三○六號函），不得參與抽籤分配」云云，遽予論罪科刑，亦有調查未盡及理由不備之違法。㈢科刑之判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其所憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敍及，而理由未加說明，是為理由不備，如理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決既於事實欄二內記載「甲○○指示張錫飛（理由四內誤載為張錫輝）將林玉瑞列入分配名冊內，……，復命張錫飛將林玉瑞前分得之第一八五號攤位，改列為第四十一號攤位，並於八十年十月四日，再命張錫飛將此登載不實事項之公文書公告，致生損害於該公司及其他參加抽籤之豬肉商……」，但未於理由內說明甲○○此部分是否另涉犯刑法第二百十三條之罪，要難謂為適法。㈣被告之自白須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。如果被告之自白係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院遇有被告對於自白提出係出於不正之方法之抗辯時，應先於其他事實而為調查。上訴人丙○ ○於原審主張，其在偵查中之自白，係出於檢察官之脅迫、利誘、詐欺等不正方法（見八十六年度重上更㈢字第七號卷第一九八至二○三頁），乃原審對於丙○○提出自白係出於檢察官不正方法之抗辯，全未調查，遽以丙○○在偵查中之自白採為判決丙 ○○、乙○○有罪之基礎，顯有調查未盡及理由不備之違誤。上訴人甲○○、丙○○ 上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，乙○○部分並有共同撤銷之原因，原判決自屬無可維持。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國八十九年一月十三日最高法院刑事第三庭審判長法官陳錫奎法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官劉敬一右正本證明與原本無異書記官中華民國八十九年一月十八日

最高法院八十九年度台上字第一九一號

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