最高法院八十九年度台上字第二二○四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第二二○四號

上訴人

甲○○○

右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民

國八十七年三月十一日第二審判決（八十七年度上訴字第二六六號，起訴案號：台灣

台南地方法院檢察署八十六年度少連偵字第二九六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○○基於營利之意圖，於民國八十六年二月間，在台南市○○○路○段○○○號三樓經營雅姿美容坊，於同年八月間，在中華日報刊登廣告徵女子為他人按摩及招徠男客消費，婦女鄭張月卿乃於同年八月二十日左右，另未滿十八歲之少女林○○（姓名、年籍詳卷）於同年九月八日，因看到該廣告而先後至該美容坊應徵，均獲上訴人同意容留渠二人在其所營美容坊內從事色情按摩工作，為男客進行按摩全身、撫摸下體及手淫猥褻之性交易行為，以每節五十分鐘計收費新台幣（下同）一千元，由上訴人從中抽取四百元之利潤，並以之為業，嗣於同年九月二十二日二十一時三十分許，在上址為警查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判依想像競合及牽連犯從重論處上訴人意圖營利，容留未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書所記載之事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及其理由，始足為適用法令之依據。又上訴人行為時兒童及少年性交易防制條例第二十九條所定之罪，以利用宣傳品、出版品、廣播電視或其他媒體刊登或播送廣告，引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易者為構成要件。原判決事實欄僅認定記載上訴人於八十六年八月間，在中華日報刊登廣告徵女子為他人按摩及招徠男客消費云云，惟對於刊登報紙廣告之內容如何？是否足以引誘、媒介、暗示使人為性交易等要件未為明確之認定記載，自不足為適用該法條之依據，已有未合。㈡、刑事訴訟法第九十五條於八十六年十二月十九日修正公布，同月二十一日生效後，規定訊問被告應先告知下列事項：⑴犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。⑵得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。⑶得選任辯護人。⑷得請求調查有利之證據。旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發見真實，並顧及程序公正保障人權之目的。此項規定於總則編內，原審之審判自有其適用。原審於八十七年三月四日上午十時二十分審判期日訊問上訴人時，並未踐行上開程序，其訴訟程序難認全無瑕疵。㈢、上訴人行為後，刑法第二百三十一條已於八十八年四月二十一日修正公布，同月二十三日生效；而兒童及少年性交易防制條例第二十九條亦於八十八年六月二日修正公布，同月四日生效。有關上訴人行為時刑法第二百三十一條第三項、第二項之意圖營利使人為猥褻之行為之常業罪、兒童及少年性交易防制條例第二十九條之利用媒體等刊登廣告引誘使人為性交易罪之構成要件及法定刑之規定，均有變更，原判決未及比較新舊法之適用，亦屬無可維持。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決論結欄所引適用之法律名稱將「兒童及少年性交易防制條例」，誤載為「兒童及少年性交易防治法」，更審時應注意及之，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｑ