八十九年度台上字第二三○一號｜刑事：貪污｜裁判日期：89 年 04 月 27 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第二三○一號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　黃錫耀律師周中臣律師右上訴人因貪污案件，不服福建高等法院金門分院中華民國八十七年十二月十八日第二審判決（八十六年度上訴字第二三號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署八十五年度偵字第四一五號），提起上訴，本院判決如左：主　文原判決撤銷，發回福建高等法院金門分院。理　由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十四年三月間起至八十五年七月十六日止，任福建省金門縣林務所經理課課長，係依據法令從事公務之人員，負責承辦該所「森林公園兒童遊憩設施及步道工程」規劃設計及工程招標資格之研擬。明知該工程於八十五年一月五日經該所所長許寬批准公告公開招標，投標資格限制為領有政府登記合格之丙級以上營造廠商，竟意圖使不具丙級以上營造廠資格之志聯實業有限公司（下稱志聯公司）取得參與投標資格之不法利益，於同年一月七日，擅以金門縣林務所之名義偽作「金門縣政府林務所辦理兒童遊憩設施工程投標須知補充說明」，放寬投標資格，使兒童設施專業廠商亦得參與投標，並將該補充說明交予不知情之行政課承辦人陳子明，令其影印附於金門縣林務所投標須知內，作為該次招標之正式文件，發送予領標之廠商，計基於概括之犯意先後在不同時間行使交與孟智營造工程有限公司、千乘營造有限公司、志聯公司、佑昌營造有限公司、鴻德營造有限公司（下稱鴻德公司）、正裕營造工程有限公司等廠商，而原本一份則送審計處審核，足生損害於金門縣林務所招標事務之正確性及其他具有丙級以上參與投標之營造廠。並於同年一月二十日之公開招標中，使其他審核人員誤認該偽作之補充說明係經所長核准之文件，致志聯公司取得參與投標之不法利益等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判依牽連犯從一重論處上訴人修正前（八十一年七月十七日修正公布）貪污治罪條例第六條第一項第四款之依據法令從事公務之人，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。惟查：㈠、修正前（八十一年七月十七日修正公布）貪污治罪條例第六條第一項第四款之依據法令從事公務之人，對於主管之事務直接圖利罪，所謂直接圖利，指行為人所為之行為，直接使自己或第三人（不含國庫）獲得不法之利益而言。依卷附之「金門縣政府林務所辦理兒童遊憩設施及步道工程」比價紀錄（見他字第二十四號卷第二十三頁正反面），計有六家廠商提出比價，其中鴻德公司出價新台幣（下同）三百三十七萬元為最低，而志聯公司則出價三百四十二萬元，似未得標。志聯公司除參與投標外，究竟獲得如何之不法利益，原判決未為詳確之認定及說明認定之理由，自有未合。㈡、原判決認定上訴人擅以金門縣林務所之名義偽作「金門縣政府林務所辦理兒童遊憩設施工程投標須知補充說明」，即認定該「投標須知補充說明」（見他字第二十四號卷第一○三頁）為上訴人所偽造。然查所謂「偽造」係指無制作權之人，冒用他人名義而制作內容不實之文書而言。而「變造」係指不變更原有文書之本質，僅就文書之內容有所更改，申言之，無變更文書內容權限之人，就原有之文書，不法予以變更其內容之謂；至其變更之方式，或為加以虛偽之記載，或為不法之增刪、挖改、添註，均屬之。又如原為自己所制作，然於制作完成交付他人後，已發生法律上之權利義務關係，本人即無權加以變更，茍擅以變更，仍應成立變造文書罪。本件上訴人為金門縣林務所經理課課長，負責承辦該所「森林公園兒童遊憩設施及步道工程」規劃設計及工程招標資格之研擬，該工程上訴人負有成敗之責，若工程文件有未盡事宜時，上訴人得依據「投標須知」第十七條第四項之規定，提出「補充說明」及「補充規定」，即若對該工程有任何疑義或遺漏時，應由承辦人即上訴人提出解釋或補充說明，此有福建省金門縣林務所八十七年十一月十一日87林行字第三四九號函（見原審卷第八十八、八十九頁）可稽，可見該「金門縣政府林務所辦理兒童遊憩設施工程投標須知補充說明」，乃上訴人有權制作之文書，然上訴人將此「補充說明」，影印後附於金門縣林務所投標須知內，作為該次招標之正式文件，而該金門縣林務所投標須知，雖原為上訴人所制作，但已經呈送該所所長批示後，上訴人已無權更改，其擅以附加「補充說明」作為正式文件之部分，即將原有之文書擅自添註，依上說明，自應成立變造文書罪，乃原判決竟認成立偽造文書罪，自有未合。又上訴人利用不知情之陳子明多次行使前述之補充說明，原判決竟於理由欄記載此部分成立行使登載不實公文書罪（見原判決第四頁第十行），其見解亦有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國八十九年四月二十七日最高法院刑事第十二庭審判長法官陳炳煌法官陳正庸法官陳世雄法官吳信銘法官張春福右正本證明與原本無異書記官中華民國八十九年五月三日

最高法院八十九年度台上字第二三○一號

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