最高法院八十九年度台上字第三三一○號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第三三一○號上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　吳謹斌律師上　訴　人　甲○○ 右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年七月十五日第二審更審判決（八十七年度重上更㈣字第七七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十九年度偵字第一二七八一、一三三八五、一三八三八、一四八八二號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人乙○○原係財政部台北關稅局退稅組（現已改編財政部關稅總局保稅退稅處）核算課三股股長，負責廠商申請有關紡織、傢俱、衛浴設備、罐頭食品等雜物外銷品沖退稅案件之承辦、審核及決行事務，為依據法令從事公務之人員。上訴人甲○○為茂洛有限公司負責人，平日為廠商辦理外銷品沖退稅、代客記帳報稅、工商登記等服務項目，係從事業務之人。乙○○因與甲○○為舊識，乃應甲○○之請，答應協助甲○○所代辦之外銷品沖退稅案件。嗣於民國七十九年三月至八月間，甲○○受承啟科技股份有限公司、台灣羅嵐有限公司、金關明金屬有限公司、義英股份有限公司、中國香廠股份有限公司、力申企業有限公司、正德彩瓷工業股份有限公司、正興琺瑯工業有限公司、安垣企業股份有限公司、真準精密有限公司、協裕拉鍊企業有限公司、林技股份有限公司、東亞齒輪機械廠有限公司、懋鎰實業股份有限公司、麥登電腦股份有限公司、卓見實業股份有限公司、南金昌企業有限公司、大穗工業有限公司等十八家廠商委託，向退稅組代辦外銷品沖退稅案共九十九件（公訴人認為七十六件、詳如原判決附表一、二，下稱附表者均指原判決所附）時，明知該等廠商之退稅案件，或使用已廢止之定額、定率退稅表，或進口報單已逾期，或原料供應商、進口商名稱不符，或進出口原料不符，或虛報數量或虛列使用原料量等均不符沖退稅標準（詳見附表一、二沖退稅原因欄），竟利用廠商不諳退稅規定之機會，向各廠商索取沖退稅金額之百分之五或百分之十不等之佣金，而基於概括犯意，連續於其業務上所作成之外銷品沖退稅申請書（詳如附表一、二收件號碼之申請書，業已扣案）甲表或乙表上為與所附之原始資料（指進口副報單、出口副報單等資料）不符之不實記載，並持該等文書向財政部台北關稅局退稅組投件申報沖退稅，足以生損害於海關辦理退稅案件之正確性。乙○○明知甲○○所代辦之如附表一、二所示之沖退稅申請案件不合規定，依法不應准許。竟與甲○○基於犯意聯絡，並基於概括犯意，利用主管決行之權，連續違背職務在職務上所掌公文書即上開申請書上為符合退稅之不實登載，逕行核准沖退稅，總計金額達新台幣（下同）五百七十六萬九千四百四十五元（詳如附件三溢退金額表），藉以圖利各廠商。乙○○另於七十九年四月中旬，在台北市○○○路○段財政部台北關稅局退稅組核算一課審核威納電子股份有限公司（下稱威納公司）業務經理陳永福（業經原審判決確定）為其公司申報之外銷品沖退稅申請書時，明知該申請書已逾進口報單之期限，申請書內甲表上所登載與所附原始資料亦有不實，竟主動打電話給陳永福，表示可幫忙打通關節，惟須二萬元。經陳永福應允後，乙○○即基於同一概括犯意，連續違背職務在職務上所掌之公文書即該申請書上登載合於退稅規定，逕予決行核准沖退稅，使威納公司溢領退稅金額七萬零二百四十七元（詳見附表一溢退金額表）。迨隔一、二天後，乙○○以電話通知陳永福該退稅案件業已辦妥，雙方乃約定次日下午三、四時許由陳永福至退稅組辦公室附近之餐廳交付二萬元賄款，惟屆時陳永福因事未到。翌（約四月二十日）日下午六、七時許，乙○○親至台北縣三重市○○街四十七號陳永福公司內，收受陳永福所交付之賄款二萬元等情，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判仍論處乙○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；論處甲○○共同連續對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。惟按行為人之犯罪行為究為一罪或數罪，刑法有單純一罪、實質一罪（如常業犯、結合犯）、裁判上一罪（如想像競合犯、連續犯）與實質數罪之分，其構成要素均有不同。本件原判決認定乙○○於任職前財政部台北關稅局退稅組核算課三股股長期間（七十九年三月至八月），與甲○○共同基於圖利之概括犯意，對於主管事務直接圖利廠商承啟科技股份有限公司（下稱承啟公司）等十八家，共五百七十六萬九千四百四十五元；又認乙○○另於七十九年四月中旬對於違背職務之行為，收受陳永福交付之賄款二萬元等情；則對於主管之事務連續直接圖利部分與對於違背職務之行為收受賄賂部分，二罪之犯罪構成要件不同，有無方法結果之牽連關係，是否有階段性之吸收關係等，能否以一罪論處，不無疑問，原判決認「乙○○雖對於主管事務直接圖利，然其既依收受賄賂罪論處，自不能另論以圖利罪」，並未說明其為何以一罪論處所依憑之理由，自難謂為適法。又乙○○上訴主張本案威納公司所申報之外銷品沖退稅係七十九年四月十一日向台北關申請退稅，其所附之進口報單第AW/77/4792/0080 號，放行日期為七十七年十月十一日，依關稅法第三十九條及外銷品沖退原料稅捐辦法第十五條規定申請期間為一年六月，及海關核發天數三日計算，威納公司本案申請退原料稅並未逾期云云，究竟該威納公司申請退稅有無逾期及申請書內甲表上所登載與所附原始資料有何不實，原判決事實欄並未具體認定，理由亦未說明其認定所依憑之證據及理由，此項事實與乙○○是否有索賄之動機，威納公司有無行賄之必要，乃至乙 ○○之行為是否成立對於違背職務之行為收受賄賂，均有關連，自應再加詳查，以昭折服。又原判決理由謂乙○○收受賄賂之行為係犯八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪，乃據上論結欄所引論罪法條為「修正前貪污治罪條例第四條第一項第一款」，似為筆誤，亦應一併注意及之。再原判決認定上訴人等有圖利承啟公司等十八家廠商之犯行，其於理由內所依憑之證據中：甲○○於台北市調查處供稱「如不符沖退標準不能沖退時，均另與廠商協調收取沖退稅金額百分之二十五作費用」部分（原判決正本第五頁），然原判決又於其後指駁該部分自白與本件相關廠商人員證稱情節不符，認該部分自白與事實不符而不採（見原判決正本第十五頁），亦有證據理由矛盾之違法。又公訴意旨係認乙○○共同連續牽連觸犯修正前戡亂時期貪污治罪條例第四條第六款、第六條第三款，刑法第二百十六條、第二百十三條、第二百十五條之罪嫌，原判決對於乙○○是否另犯刑法第二百十五條部分，未加論敍亦有疏漏。上訴人等上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回之原因。至原判決理由叁不另為無罪諭知部分，因公訴人認與前開論罪科刑部分，具有裁判上一罪之關係，爰一併發回，合予指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國八十九年六月八日最高法院刑事第十一庭審判長法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異書記官中華民國八十九年六月二十二日

最高法院八十九年度台上字第三三一○號

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