八十九年度台上字第三三九七號｜刑事：殺人｜裁判日期：89 年 06 月 15 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第三三九七號上　訴　人　甲○○ 右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十九年三月三十一日第二審判決（八十九年度上訴字第三七號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十五年度偵字第二九○八號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由本件原判決認定上訴人甲○○素行不良，曾於民國七十五年及七十七年間，先後犯毀損及殺人未遂等罪，分別經台灣台東地方法院及台灣高雄地方法院判處拘役四十日及有期徒刑十月，有期徒刑十月部分於七十八年九月十六日執行完畢（不構成累犯）。八十五年十一月十四日凌晨三時許，與王泰翔（不起訴處分確定）一同前往台東縣卑南鄉○○村○○路四九九號星辰卡拉ＯＫ小吃部（下稱星辰小吃部）。因要求老闆祁文清以簽帳方式消費被拒，而大感不滿，竟基於概括之犯意，先以「小小的店，我放把火就燒了」等加害財產之語恐嚇祁文清，使祁文清心生畏懼，致生危害於安全，而免費招待上訴人及王泰翔飲酒後，即以店將打烊為由，請求二人離去。上訴人與王泰翔離去後，復共同邀集李薇琪至上開星辰小吃部唱歌，同日三時四十分許，三人一同騎乘機車回到星辰小吃部後，上訴人見店已打烊關門，竟拳打腳踢店門，恐嚇稱：「不開門要放火燒店」等語，致生危害於安全，祁文清心中畏懼祇好開門讓上訴人等人進入店內（恐嚇危害安全罪部分已判處罪刑確定），適店內顧客曾平和正要結帳離去，遇此情景，忽然持行動電話（即卷內俗稱之大哥大）毆打上訴人及王泰翔。祁文清見狀立即勸架，並要求大家離店，上訴人、曾平和、王泰翔和李薇琪均走出店外後，李薇琪和上訴人二人坐在店前樹下，李薇琪擦拭上訴人臉上之血跡，王泰翔則跟住曾平和問曾平和為何要打人，上訴人因心有未甘，竟萌生殺害曾平和之犯意，至星辰小吃部後巷內拿取一把林春求所有長約五尺之水泥鐵鏟，朝曾平和頭部要害之處重擊多次，致曾平和受有左前頭部二‧三公分×二‧三公分挫傷、右後頭部各二公分×一公分及四公分×三公分二處挫傷、鼻孔出血以及右頸部擦傷○‧二公分×○‧三公分等傷害，曾平和雖有反抗，仍不支倒地；上訴人復以水泥鐵鏟擊打曾平和身體，該水泥鐵鏟經上訴人以猛力擊打曾平和，導致該鐵鏟彎曲。上訴人復另意圖為自己不法之所有，竊取曾平和所有倒地後掉落於地上之行動電話，放置於其機車前之置物籃後，即對李薇琪稱：他已死了，不要管他等語，隨即迅速騎乘機車載李薇琪離開現場（竊盜部分已判處罪刑確定），適祁文清在店內聽到屋外慘叫聲立即跑至店外，發現曾平和倒地不起，而上訴人等人正逃離現場，乃立刻打電話報警並叫救護車將曾平和送醫，曾平和經急救後仍因鈍器挫傷頭部造成顱內出血，延至同日凌晨五時許不治死亡，警察人員則在現場扣得上訴人使用之水泥鐵鏟一支，採取其上血跡送請鑑定。上訴人則因畏罪而於當天早上八時許請求不知情之許志源將其搭載至台東火車站新站後，離開台東開始逃匿，嗣經台灣台東地方法院通緝，直至八十八年一月二十六日緝獲到案等情。係以上開事實，訊之上訴人業已坦承於上述時、地與王泰翔同赴星辰小吃部要求簽帳不成而由老闆祁文清請客喝酒，當晚二度至該小吃部時，與被害人曾平和發生衝突互毆，致曾平和倒地死亡等情不諱。並經證人王泰翔、李薇琪分別於警訊及一審偵、審時證述上訴人於上述時、地再度進入星辰小吃部後，與被害人發生互毆，上訴人並以水泥鐵鏟擊打被害人傷重致死屬實。且該水泥鐵鏟為林春求所有，原為直的，並無凹曲，於上訴人用以擊打被害人後已呈彎曲，亦據證人林春求於警訊時供證明確，並有照片在卷可憑。又被害人係因頭部遭水泥鐵鏟擊打挫傷，受有左前頭部挫傷二‧ 三公分×二‧三公分、右後頭部挫傷二處各二公分×一公分及四公分×三公分等傷害，導致顱內出血死亡，復經台灣台東地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗明確，製有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書、檢察官相驗結果報告及照片數張在卷足按。再水泥鐵鏟上採獲之血跡編號Ａ、Ｂ、Ｃ，Ａ為該水泥鐵鏟背面上所採獲，Ｂ、Ｃ為該水泥鐵鏟下端木質部分所採獲，經鑑定結果，與被害人屍體傷口血跡，均測得Ａ抗原，為Ａ型血液型反應，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）八十五年十一月二十八日刑醫字第七四六八六號鑑驗書及台東縣警察局八十九年二月二十五日（八九）警刑㈣字第一五七四七號函附卷可稽，為其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有殺人犯行，辯稱：伊第二次進入星辰小吃部後，被害人忽然持大哥大打伊及王泰翔，打到伊流血，伊才會奪取被害人之大哥大反擊自衛，伊與被害人互毆，二人均倒在地上，因怕被害人再持大哥大打伊，乃拿取大哥大跑到店旁釋迦園丟棄，伊無殺被害人之意思云云。以上訴人係以水泥鐵鏟擊打被害人傷重致死之事實，已如上所述；而刑法上之正當防衛，以遇有現在不法之侵害為前提，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛之可言；而防衛過當，尤以有防衛權為前提，方有論及該防衛行為是否超越必要之程度之餘地。上訴人係持水泥鐵鏟攻擊被害人頭部，而非持大哥大，且在攻擊被害人時，在客觀上顯難認有現在不法侵害之情形存在，自無正當防衛，或防衛過當可言。又頭部為人體重要之部位，上訴人以鈍器（水泥鐵鏟）數次重擊被害人頭部，足以造成死亡之結果，乃眾所週知之事實，上訴人用以擊打被害人之水泥鐵鏟原來為直的，擊打被害人後已呈彎曲，足見上訴人用力之猛，殺意之堅，其於下手時，顯有殺人之故意，亦已依據卷內證據資料，詳加指駁、說明。是以上訴人所辯，係事後卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。核上訴人所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，因而撤銷第一審科刑判決，改判適用刑法第二百七十一條第一項、第三十七條第一項，審酌上訴人素行不良，有殺人未遂前科，因細故即以暴行殺死被害人，惡性重大，行為後逃匿無蹤，經通緝為警緝獲到案，又一再藉詞否認犯行，毫無悔意等一切情狀，量處無期徒刑，宣告褫奪公權終身。並敍明上訴人持以行兇之水泥鐵鏟，雖係上訴人供犯罪所用之物，惟為證人林春求所有，故不予宣告沒收。經核於法並無違誤。上訴意旨略稱：一審判決載明扣案之兇器水泥鐵鏟並非在現場扣得，業據警員陳栢森證述甚詳。且該水泥鐵鏟送驗結果，因已生鏽甚鉅，無法驗出有血跡存在，有法務部調查局陸㈣字第八八○六一七九九號檢驗通知書可證。另證人祁文清、王泰翔亦均無法指該扣案之水泥鐵鏟是否為上訴人所持之兇器；而該水泥鐵鏟之所有人林春求已於八十七年十月九日死亡，無從傳喚其作證，扣案之水泥鐵鏟自無法論斷係本件之兇器。原判決並未說明警員為何人採取其上血跡﹖僅憑已逝之林春求警訊筆錄，遽認扣案之水泥鐵鏟即係本件之兇器，顯然於法有違。又證人王泰翔與李薇琪係男女朋友，諉責於上訴人，其證詞素有偏頗，且前後不一，原判決以矛盾之證詞認定上訴人有殺人故意，亦有違誤。再一審判決均符合經驗法則、證據法則，並無不當之處，原判決竟以上訴人毫無悔意，素行不佳等理由，予以撤銷改判量處無期徒刑，誠屬過於嚴苛，實難令上訴人心服。況上訴人已於八十九年三月二十三日與被害人家屬達成和解，賠償新台幣一百九十六萬六千六百四十元，原審未依刑法第五十七條、第五十九條規定酌減刑罰，顯然於法有違云云。查證人即警員陳栢森於一審調查中固證述其係第一個到達案發現場，但未發現兇器；證人祁文清、王泰翔亦均無法指認扣案之水泥鐵鏟係上訴人所持之兇器各云云。惟經提示扣案之水泥鐵鏟再訊問證人陳栢森八十五年十一月二十九日訊問林春求所指之水泥鐵鏟是否即為扣案之兇器﹖答：「是的。」又上述經刑事警察局鑑定之血跡，編號Ａ係採自水泥鐵鏟背面；Ｂ、Ｃ係採自水泥鐵鏟下端木質部分，業據台東縣警察局函覆原審法院，有該局上述函在卷足按。而編號Ａ、Ｂ、Ｃ之血跡與採自被害人屍體傷口之血跡，即編號１、２、３、４，均測得Ａ抗原，為Ａ型血液型，已如上述。則原判決憑以認定扣案之水泥鐵鏟係上訴人持以擊打被害人之兇器，自無何違法可言。雖該扣案之水泥鐵鏟於時隔二年九月（案發時間八十五年十一月十四日，距送鑑定時間八十八年八月四日）經一審法院函法務部調查局鑑定有無血跡反應時，該局於八十八年八月二十七日以陸㈣字第八八○六一七九九號檢驗通知書記載「送驗註明為鐵製攪泥鏟一支，因生鏽甚鉅，無法檢驗是否有血跡存在」等語通知該法院領回。原判決就此並未於理由內有所說明，雖稍有欠洽，但並不影響原判決之事實認定。又原判決對於上訴人所以諭知較重於第一審判決之刑，係因上訴人提起第二審上訴後，檢察官亦為上訴人之不利益而提起上訴，已詳敍其理由，並審酌刑法第五十七條所列各款事項，於理由內說明。至刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，上訴人因細故即以暴行殺死被害人，惡性重大，衡情殊難認為有可憫恕之處，原判決於法定刑度內判處上訴人無期徒刑，併依法宣告褫奪公權終身，自難認為違法。綜上說明，原判決認事用法均無不當，上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。中華民國八十九年六月十五日最高法院刑事第三庭審判長法官陳錫奎法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官陳世雄右正本證明與原本無異書記官中華民國八十九年六月十九日

最高法院八十九年度台上字第三三九七號

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